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En los años de la expansión de la globalización dominada por las finanzas, organismos multilaterales de crédito, grandes bancos internacionales y las potencias mundiales han recomendado a las denominadas economías emergentes brindar seguridad jurídica a inversores extranjeros para ser beneficiadas de la afluencia de capitales. Ese concepto en el ámbito de las normas legales consiste en garantizar la “certeza del derecho” a empresas e individuos de modo que su situación jurídica y patrimonial no será alterada por leyes, normas administrativas o fallos judiciales. En ese sentido, la seguridad jurídica está vinculada con la previsibilidad de las decisiones de los diferentes poderes del Estado.
En Argentina, esa noción fue aplicada en su máxima expresión en beneficio de multinacionales y acreedores externos en la década del noventa. En esos años se sancionó una nueva ley de inversiones extranjeras equiparándola a las nacionales sin establecer ningún tipo de restricciones para la remisión de utilidades a las casas matrices. Se firmaron Tratados Bilaterales de Inversión con 59 países que establecen como tribunal competente uno dependiente del Banco Mundial (Ciadi) en caso de litigios por cualquier cambio en el funcionamiento de la economía, por ejemplo la desdolarización de tarifas. Y se resignó la jurisdicción local a favor de la de Nueva York en la emisión de bonos de deuda comprados por inversores del exterior. Toda esa estructura normativa de “seguridad jurídica”, lesiva de la soberanía nacional, requiere una revisión para evitar castigos políticos y económicos por no seguir el paradigma de la economía ortodoxa.
El fallo Griesa es una oportunidad porque ha alterado el supuesto escenario de mayor protección a inversores extranjeros ante imprevistos normativos o de discrecionalidad de jueces. No fue en Buenos Aires, sino en el corazón del mundo financiero global. Si el fallo se confirmara en instancias superiores, Nueva York dejaría de ser una plaza que brinda “seguridad jurídica” a inversores financieros. Los inversores con bonos de deuda emitidos bajo legislación argentina hoy están más seguros que los que se rigen bajo la jurisdicción neoyorquina. Van a cobrar sin problemas mientras que por el fallo de Griesa la supuesta seguridad jurídica superior de Nueva York sobre la de Buenos Aires ha quedado herida.
El juez Thomas Griesa ha violentado el criterio de “certeza del derecho”, ignorando, entre otras, la opinión de la Reserva Federal (banca central estadounidense), perjudicando al 93 por ciento de los acreedores que aceptaron el canje para beneficiar a un grupo minoritario, influyente y poderoso de fondos muy especulativos, conocidos como buitres.
Para eludir definiciones que pueden ser ofensivas, en la jerga del mundo de las finanzas los buitres ingresan en la categoría hedge fund, inversores sofisticados que se especializan en transacciones de elevado riesgo y, por lo tanto, potenciales ganancias o pérdidas elevadas. Los fondos especulativos compran instrumentos financieros que han caído de precio en forma coyuntural apostando a beneficiarse de una posible recuperación de los precios. El aspecto distintivo de los fondos buitre es que no esperan el desenlace de la apuesta como resultado del funcionamiento del mercado, sino que la estrategia principal es demandar en tribunales amigables a sus intereses, como el de Ghana o el de Griesa, para conseguir ganancias extraordinarias.
Por ese comportamiento no son tradicionales fondos especulativos ni holdouts, definición de acreedores que no ingresaron en la primera oferta de canje, en 2005, sino que son fondos buitre. Por propia decisión optaron por la vía judicial y descartaron la del mercado. Después de la segunda ronda propuesta por el Gobierno para cambiar bonos en default, en 2010, dejó de ser correcto considerar holdouts a los buitres, como ilustró el domingo pasado Claudio Scaletta en el suplemento económico Cash. Estos inversores no fueron afectados por la cesación de pagos declarada por Argentina porque no fueron tenedores originales ni los compraron previamente. Decidieron adquirir los papeles desvalorizados por el default con el objetivo manifiesto de litigar para conseguir el ciento por ciento del capital más intereses. Fue una apuesta arriesgada, como tantas otras que existen en el mercado, y hasta ahora fue una mala decisión en términos financieros en relación con la tomada por los inversores que aceptaron el canje. Estos últimos contabilizaron inicialmente una fuerte quita de capital que rápidamente fue amortiguada por el “premio” ofrecido en el canje consistente en pagos vinculados con el crecimiento de la economía (Cupón PBI). Con el desembolso del 15 de diciembre próximo, correspondiente al aumento del Producto de 2011, los inversores con cupones en dólares estarían acumulando una recuperación de casi 24 dólares de la quita original.
La opción buitre es la más agresiva de la arquitectura financiera internacional. Operan desde sedes localizadas en guaridas fiscales, como islas Cayman. Su existencia y estrategia son conocidas. Su inmenso respaldo financiero, y por consiguiente la posibilidad de ejercer presión y lobby sobre sectores del poder político de Estados Unidos, tanto del Partido Republicano como del Demócrata, les permite seguir con un accionar que logra violentar la “seguridad jurídica” de otros grandes inversores financieros. Es lo que han conseguido con el pronunciamiento del juez Griesa.
El fallo es tan disparatado que hasta economistas de la oposición vinculados con el mundo financiero lo cuestionaron. Atropella el criterio pari passu, que dispone las mismas condiciones a todos los acreedores. Al precisar que Argentina le tiene que pagar a los buitres el ciento por ciento del capital más los intereses devengado de los bonos en default coloca en situación desventajosa a quienes participaron del canje. Además de intentar bloquear el pago de vencimientos de deuda al grupo de acreedores de bonos argentinos con jurisdicción de Nueva York, la aplicación del fallo implicaría que Argentina debería extender a esos acreedores las condiciones de pago pretendido por los buitres. Una de las cláusulas del canje establece que si hubiera mejores condiciones para los tenedores de bonos que no lo habían aceptado, en forma automática esa situación se traslada a los inversores que participaron del trueque de papeles.
El aspecto más insólito del fallo, que si hubiera sido dictado por cualquier juez de un país en vías de desarrollo sería calificado por el establishment de los centros del poder como “bananero”, refiere a declaraciones de la presidenta Cristina Fernández de Kirchner y de su ministro de Economía, Hernán Lorenzino. Griesa argumenta que aceleró el fallo a favor de los buitres porque hubo manifestaciones públicas de autoridades del poder político que adelantaban que no se les iba a pagar un dólar. Si corresponde pagar o no a los buitres, o cómo aplicar con equidad el criterio pari passu, o cómo evaluó las presentaciones de tres grandes inversores institucionales, de la Reserva Federal, de la Asociación de Clearing de Nueva York, el DTC (cámara de compensación) y del Banco de Nueva York apoyando la posición argentina, poco y nada. Al juez le molestaron declaraciones de CFK y Lorenzino y dictó sentencia. Por el absurdo, un sospechoso de un asesinato o de un robo expresa su inocencia diciendo que no piensa ir a la cárcel por el supuesto delito de que se lo acusa, y el juez no evalúa las pruebas, lo supone culpable y lo encierra por lo que dijo públicamente. Criterio absurdo que pone en cuestión la “seguridad jurídica” de la plaza financiera de Nueva York.
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