Asistimos a un proceso de notable deterioro de la credibilidad del accionar de los poderes judiciales en Latinoamérica. La racionalidad deseable y exigible del discurso jurídico y de las prácticas jurisdiccionales se derrumba frente a la infición del poder político y mediático dominante.

En ese derrumbe, el recurso a la ficción es la máscara de la pretensa administración judicial, para obrar “como si” se estuviere obrando con sujeción al principio de la supremacía constitucional y del derecho internacional de los derechos humanos.-

El Jefe de Escuela de la Lógica de las Ficciones (Hans Vaihinger; “Das Philosophie des “als ob”, Leipzig 1911), enseñaba que un enunciado ficto es aquel que se precede de la expresión “como si”, y que no se corresponde con ninguna situación del mundo real. Distingue Vaihinger dos grados en las ficciones; las fuertes, que son aquellas en que el enunciado no se puede corresponder con ningún acaecer, presente, pasado o futuro (v.gr. hablar de los dragones), o que el enunciado sea autocontradictorio (llueve y no llueve). Las ficciones débiles son aquellas en que el enunciado ficto no se corresponde con ningún hecho de la realidad presente, pero pudo ser en el pasado o acaecer en el futuro.

Las resoluciones recaídas en “el caso Lula”, se configuran en un paradigma del “como si”. En efecto, el muy difundido texto de la indagatoria prestada por el ex Presidente ante el Juez Sergio Moro (foto), y donde éste reconoce no tener pruebas para imputarlo y le solicita al indagado que “confiese”, que le aporte probanzas de su culpabilidad, evidencia el carácter ficto de la sentencia condenatoria dictada contra “Lula”, además de invertir el principio del humanismo penal que veda reclamar del imputado que declare contra sí mismo.

Pero el caso del voto del desempate, emanado de la presidenta del Supremo Tribunal Federal de Brasil, Rosa Weber, comporta un quiebre de la doctrina del acto propio; esto es, cuando un juez o tribunal vota en contradicción con la doctrina de sus precedentes en similar situación. Tan evidente es ello, que el propio voto comienza preservando que en el futuro, en otro caso similar, la magistrada vuelva sobre sus pasos y vote en la forma que la honró como integrante de un máximo tribunal de justicia.

¿Qué le impuso a la magistrada apartarse de su propia doctrina? Ciertamente, la infición del poder político, mediático –y también militar–, que demuestra lo vulnerable que es  la racionalidad del discurso jurídico, cuando sus conceptos, inscriptos en la normativa y afianzados en la dogmática, son perforados y deformados por la intrusión del poder en la reconstrucción de la verdad de los hechos investigados, que debiera ser el  paso previo a la emisión del juicio de valor que comporta administrar justicia. Si el conocimiento es desviado por esa infición del poder –historia externa de la verdad, al decir de Michel Foucault–, el derecho y las prácticas jurisdiccionales se convierten en una suerte de magi-ciencia, en la que el tribunal, al igual que en un espectáculo circense, saca de su galera (el fallo) indistintamente conejos, palomas, ramilletes florales o pañuelos. Es un espectáculo vistoso para el circo, pero totalmente ajeno y degradante para un tribunal judicial de la máxima jerarquía.  

Igual ocurre en la Argentina, con la persecución política a los funcionarios de mayor jerarquía del ex gobierno. Pero en algún momento, esperamos que cercano, las ficciones se derrumban y se restablece la observancia a la supremacía constitucional y del derecho internacional de los derechos humanos. Es el momento del recupero de la conciencia jurídica de los pueblos, la doctrina y el sistema del Estado de Derecho.

Dejemos, entonces, las ficciones para la literatura, donde puede reinar la belleza de lo inexistente o de lo desconocido, y reservemos para el derecho el “conocer” y “decidir”, que es como sabiamente define nuestra Constitución Nacional (art. 116) a la función del Poder Judicial.

* Profesor Titular Consulto, Facultad de Derecho, UBA Convencional Nacional Constituyente (año 1994)