Desde los Panama Papers, la discusión sobre la utilización de sociedades offshore ha girado casi exclusivamente en torno a la inclusión o no de dichas sociedades en las declaraciones juradas de los funcionarios públicos. Básicamente, se afirma que si las sociedades offshore están declaradas, podrá ser moralmente reprochable pero es legal. Esto es falso: una offshore puede estar declarada y aun así estar siendo utilizada para cometer un delito. Para entender eso es necesario analizar qué es la elusión de impuestos y por qué es una maniobra criminal, en contra de lo que sostienen muchos abogados, economistas y contadores.

Evasión, elusión y planificación tributaria

Pueden pensarse tres grandes grupos de hechos. Por un lado, la “evasión fiscal”: uno/a engaña al Estado para pagar menos impuestos de los que debería (por ejemplo, usando facturas truchas). Esto, desde luego, es ilegal. En el otro extremo se sitúa la “planificación tributaria”. Alguien elige poner su fábrica en una zona donde el Estado quiere fomentar la industria y por ende cobra menos impuestos. Esto es legal.

Finalmente, algunos/as han sostenido que entre estos dos conceptos existe una “zona gris”, donde ubican a la elusión (no evasión) de impuestos. La elusión implica tomar algunos instrumentos creados por el Estado con un determinado objetivo y utilizarlos con el único fin de pagar menos impuestos. 

¿No parece incoherente que alguien constituya una sociedad en Panamá solamente para hacer un negocio en Brasil? ¿O que el principal grupo económico argentino diga que tiene su casa matriz en Luxemburgo? ¿O que jugadores de fútbol vendidos de Argentina a Europa primero “pasen” por clubes uruguayos en los que no llegan a jugar ni un partido? Si esto parece confuso o complejo, es simplemente porque está escondiendo una ilegalidad. 

Gato por liebre

En el fondo, el problema de la elusión de impuestos es un problema de interpretación de la ley. 

Quienes eluden impuestos pretenden que la ley se interprete solamente de modo literal, para evitar que se tenga en cuenta también cuál es el fin o propósito de esa norma. La base de la elusión de impuestos es un engaño al Estado: a un hecho se le pretende imponer una forma o apariencia (“el jugador llega a Europa desde Uruguay”) que no coincide con su sustancia (“el jugador llega a Europa desde Argentina”).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que la primera forma de interpretación de la ley es la literal, pero no es la única. Otra es la interpretación teleológica, esto es, por la finalidad de la norma. Además, nuestra ley establece el “principio de realidad económica”: los impuestos se deben cobrar según lo que el contribuyente haga, no según lo que diga que hace. En definitiva, se debe identificar cuál es la “verdadera naturaleza” del hecho.

Nuestras normas actuales alcanzan para castigar la elusión fiscal. La norma está; lo que falta es que la Justicia y los organismos de control y supervisión comiencen a interpretarla adecuadamente. Esto es, que se castigue la elusión fiscal como un caso de evasión. 

Es imprescindible abandonar la tesis de la “zona gris”. Tener una offshore técnicamente no es delito, es cierto. Pero la pregunta no es ésa. La pregunta es por qué alguien tiene una offshore. Y en la respuesta a esa pregunta encontraremos el delito.

* Director ejecutivo del Centro de Investigación y Prevención de la Criminalidad Económica