“Frente a la magnitud de la práctica del aborto y a las severas consecuencias que genera en la vida y la salud de las mujeres, el derecho penal fracasa en su finalidad de prevención y se presenta como una herramienta irrazonable e inconstitucional, pues genera más daños y sufrimientos de los que evita”, plantea un informe de la Defensoría General de la Nación que analizó las causas por abortos de los últimos cinco años. En ese lapso hubo 167 causas contra mujeres por el delito de aborto propio. Sin embargo, dice el organismo judicial, “los procesos penales en trámite operan en sí mismos como un castigo, aunque no concluyan con una condena, por la angustia y dificultades que generan en la vida de las mujeres” y porque “la figura del aborto en el Código Penal acarrea consecuencias irreparables como llevar a las mujeres a realizar prácticas inseguras que comprometen su vida y su salud”.

La Comisión sobre Temáticas de Género de la Defensoría General de la Nación, a cargo de Raquel Asensio, solicitó al Poder Judicial y al Ministerio Público Fiscal de cada jurisdicción, que informen las causas iniciadas desde el 1º de marzo de 2011 hasta el 29 de febrero de 2016.

Durante ese período se formaron, al menos, 167 causas contra mujeres por el delito de aborto propio (provocado o consentido por la mujer, art. 88 del Código Penal) –dice el informe– pero sólo se informaron dos condenas y una suspensión de juicio a prueba. La provincia de Mendoza y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires fueron las que más causas informaron (59 y 58 causas, respectivamente), seguidas por Corrientes (13 causas), Buenos Aires (12 causas) y Santa Fe (7 causas).

“Se iniciaron 25 procesos en el año 2011; 27 en 2012; 31 en 2013; 36 en 2014; 42 en 2015; y 4 en enero y febrero de 2016. En dos casos no se informó la fecha de inicio”, detalla el trabajo. De ese total, en 22 oportunidades se dictó el archivo o el sobreseimiento por inexistencia de delito. El área también consultó la información disponible en el Registro Nacional de Reincidencia. En el plazo comprendido entre 2011 y 2015, el Registro comunicó un total de 46 condenas por aborto. La mayor prevalencia de condenas es por aborto seguido de muerte (es decir, abortos inseguros). “Es importante destacar que la última condena por ‘aborto propio o consentido’ data del año 2008, aunque es posible que bajo la categoría ‘Aborto’ se incluyan sentencias condenatorias por la comisión de ese delito. Esto ocurre porque no todas las jurisdicciones proporcionan el dato desagregado”, explica el informe.

–¿Cómo evalúa la baja cantidad de causas judiciales iniciadas? –preguntó este diario a Raquel Asensio, coordinadora de la Comisión sobre Temáticas de Género de la Defensoría General de la Nación.

–Algunas posibles explicaciones podrían buscarse en la dificultad que existe para tener conocimiento del hecho penado. En ocasiones, quienes conocen la posible comisión de un aborto y lo denuncian son los y las profesionales de la salud que atienden a mujeres que se sometieron a abortos inseguros y luego acudieron a buscar atención médica por haber sufrido complicaciones. Sin embargo, la Corte Suprema ha dicho que las y los médicos no pueden denunciar aquello que conocieron bajo el secreto profesional y que las denuncias así presentadas son inválidas. Cabría también preguntarse si la excepcionalidad en la persecución de este delito puede responder a que existe cierto consenso en la sociedad de que esas mujeres no merecen un castigo penal. En este sentido, es llamativo que muchos que sostienen una postura contraria a la despenalización digan que no creen que las mujeres que abortan deban ir presas.

–¿Por qué los procesos penales operan en sí mismos como castigo?

–En primer lugar, porque coloca a las mujeres en el dilema de decidir entre una maternidad forzada o un aborto clandestino; y mientras la maternidad forzada constituye una injerencia inaceptable en la libertad de las mujeres, el aborto clandestino provoca consecuencias desastrosas, en especial de aquellas que no tienen recursos. Además, como lo reconocen numerosos organismos internacionales de derechos humanos, la mera amenaza penal en casos de aborto implica la violación de derechos humanos de las mujeres reconocidos en tratados internacionales. Por otra parte, es altamente improbable que el proceso termine en una condena, pero igual algunas mujeres son privadas de su libertad (incluso cuando recién fueron dadas de alta, todavía con pérdidas); sometidas a pruebas intrusivas y denigrantes; declaradas en rebeldía; en ocasiones los procesos fueron iniciados a raíz de denuncias presentadas por sus ex parejas. Además, el mero inicio del trámite penal genera un fuerte estigma en la mujer, y según los organismos de derechos humanos, es un delito que viola derechos de las mujeres como el derecho a la vida, la salud, a la igualdad y a la autonomía reproductiva. 

–El informe dice “que el derecho penal fracasa en su finalidad de prevención y se presenta como una herramienta irrazonable e inconstitucional”. ¿Puede explicarlo?

–Sabemos que la supuesta finalidad de la penalización es desalentar la comisión de la conducta descripta bajo amenaza de sanción penal, para proteger ciertos bienes jurídicos. Y, por su ubicación en el Código Penal, sabemos que el bien jurídico que pretende proteger el delito de aborto es la vida en gestación. Los principios constitucionales de razonabilidad, proporcionalidad y, su derivado, subsidiariedad del derecho penal, impiden utilizar una herramienta que genera más daños de los que evita. Y la amenaza penal demostró ser manifiestamente ineficiente para evitar los abortos inducidos, pero conduce a mujeres a prácticas inseguras, al estigma y a la muerte. El derecho penal es, entonces, como una herramienta inconstitucional para alcanzar el objetivo que expresa perseguir. Pero veamos si es válido usar el derecho penal con otro fin. Me refiero a la posición de mantener la penalización, pese a su fracaso y, en especial, a que no se desean sus consecuencias. Este acercamiento, por lo menos, sincera el debate. El uso del derecho penal ya no es reclamado con una finalidad pragmática. Lo que se espera de la criminalización es su valor simbólico, revestir de ilegalidad ciertas acciones por considerarlas inmorales o deleznables. Pero entonces, el bien jurídico protegido ya no sería la vida intrauterina, sino la imposición o el mantenimiento de cierta concepción moral. Pero el uso del poder punitivo para imponer una determinada moral también se encuentra proscripto por nuestra Constitución Nacional.