La Justicia está llegando al éxtasis supremo: cuando no hay pruebas concordantes sobre un delito de corrupción supone que existió una asociación ilícita dentro del Estado, luego sospecha que algunos son jefes y otros miembros y finalmente amenaza con aplicar la pena máxima, de 10 años, a ver si consigue arrepentidos. Mientras tanto, niega las excarcelaciones. 

–El gran problema de la figura penal de asociación ilícita es que está construida para resolver sobre un delito que es autónomo respecto de otros delitos que eventualmente puedan cometer los asociados –se preocupa León Carlos Arslanian en diálogo con Página/12.

–¿Ese delito es, justamente, la asociación ilícita?

–Sí.

–El artículo 210 del Código Penal pena con cárcel de tres a diez años al que forme parte de una asociación destinada a cometer delitos por el solo hecho de ser miembro de esa asociación. 

–El delito se perpetra por el mero hecho de haber acordado formar parte de una sociedad para cometer delitos indeterminados. Son delitos de peligro abstracto.

–¿Qué significa?

–No necesita de la comisión de ningún otro delito. Cuando la Justicia no encuentra un delito específico, si no actúa bien tiene a mano la asociación ilícita como un sucedáneo de cualquier otra pretensión de persecución penal. 

–Un comodín.

–Si hay hechos complicados de probar, como delitos económicos y defraudaciones, hay una probabilidad alta de que alguien en la Justicia encaje la asociación ilícita. Hacen una construcción muy elemental: “Mirá, ¡hay muchas personas! ¡Fijate vos, cometieron actos de corrupción y se dividieron la guita! ¿Quién te va a decir que no intervinieron todos?”. 

–¿Y está mal pensar así desde la Justicia?

–Sí, porque estamos hablando de Derecho, no de lo que le parece a cada uno. Un detalle, por ejemplo: en la administración pública hay gente que toma intervención en expedientes o circuitos administrativos sin tener idea de que, en algún punto, alguien se quede con plata. La figura de asociación ilícita usada sin cuidado es una red. Pesca de todo, peces chicos y peces grandes. Lo que entre. Pero da lugar a situaciones de arbitrariedad. Y mete a todos en la asociación ilícita. En ese extremo, no habrá quien deje de calificar. Sobre todo cuando, mucho antes del juicio oral y de la sentencia, el juez de instrucción deba resolver las excarcelaciones. Lo estudié mucho. Estudié la historia del delito.

–¿De dónde viene?

–Como sostuvo Francesco Carrara en el siglo XIX, en su origen la asociación ilícita no estaba relacionada con cualquier delito. Más bien se vinculaba con delitos que afectasen bienes jurídicos personales. Es decir, delitos contra las personas. Cuando el bien jurídico a proteger es el orden público, que se traduce como tranquilidad y paz social, el enfoque cambia. Cuando un delito afecta las arcas públicas, por caso, está mal hacer una extensión indebida del ámbito de tutela. Y además es difícil judicialmente establecer si hubo un acuerdo y cómo fue ese acuerdo entre funcionarios que, encima, forman parte de una estructura. 

–A ver si entiendo. La existencia de una estructura, la del Estado, no alcanza necesariamente para asimilarla a la estructura de una banda. 

–Claro, porque hay una estructura legal y organizativa, con misiones y atribuciones para cada cargo definidas por las leyes. De otra manera habría que pensar en un absurdo que sería así: “Vos vas a ser ministro, yo secretario y aquél subsecretario, y los tres nos ponemos de acuerdo para que toda nuestra gestión tenga el objetivo de robar”. 

–¿Es imposible?

–La experiencia muestra que así no funcionan las cosas. Ni siquiera el delito. Hay infinidad de gente que interviene en los pasos administrativos y eso no significa que el beneficio ilícito de algunos sea el de todos. No se puede usar el mero hecho de pertenecer a un órgano para incriminar.

–¿Por qué no?

–Porque queda afectado el principio de legalidad. Es muy delicado cuando una decisión judicial afecta el principio de legalidad. Genera un elevado grado de indeterminación. La figura de la asociación ilícita no contempla exactamente asociarse para cometer un delito. Por ejemplo, para robar. La asociación ilícita se forma para acometer los delitos que sean, no uno específicamente.

 No es que lo sostenga solamente yo. Hay jurisprudencia.

–¿Cuál es el fallo más significativo?

–La Corte Suprema en el fallo Stancanelli dijo que se requiere pluralidad de planes delictivos y no solo pluralidad de delitos a cometer. Es peligroso jugar livianamente con la figura de la asociación ilícita. La Justicia debe utilizarla respetando la faz objetiva y la faz subjetiva.

–¿Qué es la objetiva y qué es la faz subjetiva?

–La faz objetiva es la concurrencia de más de tres personas para delinquir. La subjetiva es la voluntad de cometer delitos. 

–¿Y en el caso del plan sistemático de la dictadura?

–Estaba claro que no se trataba de actos de servicio, y estaba claro que había un pacto de apartamiento del organigrama de las Fuerzas Armadas. Pero en cualquier caso las figuras delicadas como la asociación ilícita deben usarse siempre de manera restrictiva, sin laxitud e interpretándolas bien. Hay que leer los fallos que fueron puliendo y poniendo límites cuando la figura de asociación ilícita era usada en forma licenciosa.

–Usted señaló antes la relación entre la pena por asociación ilícita y la aplicación casi automática de la prisión preventiva.

–Una calificación de esta característica lleva a la imposición de una pena muy elevada, que puede llegar a los diez años, y eventualmente agrava la hipótesis del peligro de fuga. Un juez o un fiscal podrían pensar (y no digo que esté bien que lo hagan automáticamente, solo digo que podrían hacerlo) que una persona puede intentar fugarse si sabe que le tocarán diez años. Entonces a veces la Justicia se adelanta y deniega las excarcelaciones mientras los acusados están bajo proceso. 

–La Argentina está estrenando a gran escala la figura del arrepentido.

–Es una figura novedosa y no exenta de críticas donde ya existe, como en Brasil, Italia y España. En rigor, además, no es un arrepentido. Es como dicen en Brasil: delación premiada. No necesariamente hay contrición como lo contemplan muchas religiones. Simplemente se trata de alguien que confiesa delitos e imputa a otros. Segunda observación: el riesgo en la figura del arrepentido es que “embuchen” al declarante. 

–¿Significado de “embuchar”?

–Convertir al supuesto arrepentido en un buche. 

–En un soplón de la policía. 

–Es una posibilidad. Entonces, a través del buche, la Justicia vehiculiza información negra.

–¿La blanquea?

–Sí. Porque si fue obtenida de forma ilegal no la puede usar en un proceso. Si proviene de escuchas ilegales no será admitida como prueba. Pero si una persona dice lo mismo delante del juez ya no es ilegal. En la negociación la Justicia le podría sugerir a esa persona que sería bueno que le dijera tal o cual cosa al juez o al fiscal. Hay otro caso más que complejiza este sistema. El que dice que posee información y en realidad por alguna vía consiguió información surgida de la causa. Tal vez se dé cuenta de cómo usar los baches de la causa y aproveche para llenar esos baches a cambio de conseguir su libertad en la negociación. Es perfectamente posible que haya quien aproveche las posibilidades que le da el sistema legal escrachando a otros.

–¿La figura del arrepentido es totalmente negativa?

–Tiene beneficios en ciertos delitos de investigación compleja, como el narcotráfico, que es donde más se usa. El sistema brasileño es más crítico todavía: busca llegar a condenar muy rápido a alguien con penas desmesuradas. Después actúa como si dijera: “Arrepentite y te vamos quitando parte de la pena. Si te arrepentís bien, te saco cinco años. Si te arrepentís mejor, te saco diez o quince”. Usado por manos honestas y con control judicial suficiente, tiene utilidad. Si no, es peligroso basarse en supuestos arrepentidos.

–¿Y qué opina de la idea de “tal funcionario no podía no saber” sobre la comisión de un delito como forma de involucrarlo? 

–Ésa es una presunción de dolo. Está muy cuestionada y criticada en la doctrina jurídica y en la jurisprudencia porque afecta el principio de culpabilidad. Es delicada. Cuando trabajé en la redacción de un nuevo proyecto de Código Penal sugerí cambiar la figura de encubrimiento para eliminar el “debía saber”. Si alguien compra algo de mala procedencia presumen que debía saber. Y quizás no sabía. También está altamente cuestionado el dolo eventual, y también lo quitamos en el proyecto de reforma del Código Penal.

–¿De dónde viene históricamente la figura penal de la asociación ilícita?

–La asociación ilícita comenzó usarse ante el fenómeno de bandas que asolaban poblaciones y asaltaban casas y bancos. Fue una figura usada para reforzar la protección de las personas ante un peligro para su integridad. Así y todo me parece una figura delicada si se usa, por ejemplo, para atacar la corrupción. La corrupción debe ser combatida por la Justicia utilizando los medios legales de la forma más apropiada posible. Y siempre con mayor cuidado, no con menor cuidado. No está bien actuar desinterpretando los fallos de la Corte cuando permiten permanecer en libertad a personas condenadas a penas privativas de la libertad pero que tienen sentencia no firme. Si no, se devalúa el principio de inocencia durante el proceso judicial. 

–Muchos organismos de derechos humanos denunciaron la existencia de presuntas situaciones de excepción.

–Bueno, si uno empieza a apartarse de las garantías por razones de necesidad o de lo que fuere, está generando excepciones y planteando situaciones de excepción. Es en cierto modo lo que ocurrió con el fallo reciente de la sala IV de la Cámara Federal de Casación. Decidió la imprescriptibilidad de los delitos de corrupción. Si siempre partimos de la base de que vivimos un momento de emergencia y que por eso debemos responder enérgica y aleccionadoramente, mueren las garantías porque empiezan a molestar. Las garantías mueren cuando molestan. Si tenemos que investigar el caso IBM y decimos que no hay prescripción, forzamos malamente el artículo 33 de la Constitución Nacional. Hacemos una interpretación analógica, fundada en un silogismo, y no advertimos que para colmo la Constitución de 1994 incorporó al nivel máximo el Pacto de San José de Costa Rica que la Argentina ya había ratificado. El Pacto deja en pie la prescripción. ¿Vamos a abolir todas las normas legales?

–¿Por qué estaría mal impulsar que no haya prescripción para los delitos vinculados con la corrupción?

– Si la variable de ajuste de la ineficacia es hacer que el delito nunca prescriba y se usen de modo irracional los recursos judiciales, materiales y logísticos, hay algo que repugna el buen sentido. La institución de la prescripción es sabia. El hecho de que el Estado no haya logrado o podido esclarecer el delito o atrapar al delincuente, significa que hay un Estado con falencias. Hay una solución para eso.

–¿Cuál sería la figura jurídica a utilizar?

–No, la solución viene de otro lado. Policía eficaz y Justicia eficaz. Para responsabilizar a alguien se necesita certeza absoluta. Por eso se crea la tradición de in dubio pro reo. 

–Si hay dudas en el proceso judicial, el sospechoso se beneficia. 

–La regla impide condenar a alguien porque a uno le parece, porque es posible que haya cometido delito o porque uno quiere. El Estado derecho requiere certeza y prueba plena. 

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