A varios años de la aprobación de la Convención sobre los Derechos del Niño y a más de veinte de la reforma constitucional, el sistema sigue regido por la vieja Ley de Patronato de 1919 y por el decreto de facto, denominado “ley” No. 22.278.
En nuestra sociedad existe la ilusión de que incrementando las penas o sancionando nuevas leyes penales se va a solucionar el problema de la seguridad. En una cultura como la nuestra, que no es precisamente la del cumplimiento de la ley sino de incumplimiento, muchas veces es más efectivo que se cumpla la ley que el hecho de que se aumenten las penas, porque se sabe que la ley no se va a cumplir.
Más que una cultura de cumplimiento de la ley, tenemos una cultura de solución de los conflictos a través de la represión, fruto de que en toda nuestra historia –incluso en la reciente– solamente se pensó en resolver los conflictos en forma violenta o a través de la represión.
El tema de la niñez y de la adolescencia ha sido mal enfocado porque se ha confundido el régimen penal de los niños y adolescentes, creyendo que el tema se reduce a determinar una u otra edad para considerar imputable al niño. Esta distorsión proviene de creer que la modificación del régimen penal influirá en la problemática infanto-juvenil o en el tema de la inseguridad.
Pero no se trata sólo de eso. Si se quiere enfocar con profundidad y seriamente esta problemática se debe partir de un cambio de paradigma; pasar del viejo, vigente desde el siglo pasado y basado en la doctrina de la situación irregular a uno nuevo enmarcando cualquier consideración dentro del doctrina de la protección integral, que es la que diseñan la Convención de los Derechos del Niño y demás instrumentos de las Naciones Unidas.
En la doctrina de la situación irregular el niño es doblemente victimizado: en primer lugar, porque es víctima de la violación de sus derechos básicos y, en segundo lugar, porque precisamente por esa circunstancia se considera que está en situación irregular, es decir, se lo culpa de las carencias que ha sufrido desde la infancia. Esto es lo que en las leyes vigentes se denomina “peligro material o moral”. Entonces, es sujeto de medidas llamadas “tutelares” que no le devuelven los derechos ni que lo protegen sino que lo marginan y estigmatizan. En primer, lugar porque de acuerdo a la ley vigente no interesa la imputabilidad, toda vez que puede declarárselo inimputable por tener menos de 16 años y, sin embargo, disponer una medida tutelar de internación por tiempo indeterminado que sólo cesa con la mayoría de edad. Es decir que un niño imputado de un delito menor y de escasa pena, como por ejemplo un hurto, puede estar privado de la libertad durante 9 años si dicho delito fue cometido a los 12, ya que puede disponerse que la internación cese cuando cumpla la mayoría de edad. En este viejo paradigma lo que interesa es si se encuentra o no en una situación irregular, no lo que hizo o no hizo; interesa si se encuentra en “peligro material o moral”, haya sido o no culpable. Esta situación no sucede con ningún adulto; por eso, es cierto que la Constitución Nacional no rige para los niños.
Dentro de la doctrina de la protección integral, el niño como sujeto de derechos y en consideración a las características especiales provenientes de la etapa de su desarrollo debe ser objeto de consideración desde las políticas públicas que tiendan a paliar la violación de sus derechos.
Dentro de este panorama, el régimen penal es un pequeño capítulo de la amplia problemática infanto-juvenil, no es el principal tema y su modificación debe propender a que sean respetados los derechos del niño cuando está imputado de infracción a la ley penal; que tenga los mismos derechos constitucionales de un adulto.
Nada de esto sucede actualmente y lo peor es que hay una especie de leyenda construida desde el desconocimiento del tema que dice que hay que bajar la edad de imputabilidad porque, al ser inimputables, los menores “entran por una puerta y salen por la otra”. Esto no es cierto y no responde ni a la regulación legal ni a la realidad del sistema de menores. Hay que tener en cuenta que para un menor la única respuesta ante la comisión de un delito no puede ser la privación de la libertad. Esta es otra de las características que tiene que tener una futura ley. La privación de la libertad en una etapa de desarrollo temprano, en la que las experiencias vividas forman parte de la construcción del aparato psíquico, pueden incidir en forma definitiva en el desarrollo de la personalidad del niño. Por algo un buen número de los adultos que están presos han pasado por institutos de menores; es decir que estos institutos condicionan la creación de una verdadera carrera criminal y propenden a la asunción del rol desviado.
Si sólo se va a modificar la edad y no el resto del sistema mejor que no se modifique nada, porque ello podría dar resultados espantosos. Si bajo la edad pero dejo igual el sistema, teniendo en cuenta que en la actualidad no tengo en donde poner a los menores, que tengo las comisarías –incluso las de la provincia de Buenos Aires– que albergan menores y que las instituciones están en pésimo estado ¿qué va a pasar si meto más chicos adentro?
Cuando se sanciona una ley se debe prever si se puede o no implementar, de lo contrario no sirve.
Ya hace tiempo, en 2004, en un plenario de comisiones del Senado, en el que participaron las comisiones de Seguridad Interior y Narcotráfico, de Legislación General, de Justicia y Asuntos Penales y de Población y Desarrollo Humano, se llevaron a cabo las Jornadas sobre Régimen Penal de Menores, a las que fui invitada. Recuerdo que el entonces presidente de la Comisión de Justicia y Asuntos Penales, Jorge Agúndez, ya señalaba que había una obligación legal y constitucional de adaptar nuestro derecho interno a la Convención Internacional de los Derechos del Niño, aprobada la ley 23.849, de la que habían sido firmantes y garantes; la que luego, con la reforma constitucional de 1994, se había incorporado en el artículo 75, inciso 22, con una relación jurídica del más alto nivel y sin embargo, seguían subsistiendo viejas leyes contrarias a la Convención y, por ende, contrarias a la Constitución Nacional.
Asimismo en el III Congreso Latinoamericano de Niñez, Adolescencia y Familia, organizado por la Asociación Latinoamericana de Niñez Adolescencia y Familia, que se llevó a cabo en Iguazú en 2011, la Comisión de Justicia Penal Juvenil recomendó, entre otras cosas, que se trabaje para afianzar un proyecto de vida para los niños, niñas y adolescentes en situación de conflicto con la ley, teniendo presente siempre su calidad de sujeto prevalente de derechos y que se adoptaran mecanismos de revisión periódica de las medidas y penas privativas de la libertad permitiendo que los niños, niñas y adolescentes recuperen la libertad cuando la situación no justifique la continuidad del encierro.
Si bien esta reforma se enmarca en un proceso de alarma social o de alarma mediática –así la llamo, porque también es alarma social que los niños se mueran por desnutrición, y se tendría que generar la misma alarma social–, que influye en la discusión, ya que tenemos la oportunidad de discutir después de tanto tiempo algo que se venía dejando de lado, aprovechemos para sacar lo mejor. No compremos un Ford 38 sino un Mercedes Benz último modelo.
* Profesora Consulta de Derecho Penal y Procesal Penal. Facultad de Derecho-UBA.
