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Por Horacio Verbitsky  En un excepcional
fallo llamado a tener profundas repercusiones emotivas, jurídicas y culturales, el juez
federal Ernesto Marinelli declaró inconstitucional un artículo del decreto del
presidente Carlos Menem que pretendía demoler la sede histórica de la Escuela de
Mecánica de la Armada. Con una pluma de fluidez y claridad inusuales en la justicia
argentina, el magistrado añade que el patrimonio cultural que la Constitución manda
preservar a las autoridades comprende los testimonios materiales de ciertos hechos
producidos por el pueblo, como la casa de Tucumán y las cadenas de la Vuelta de Obligado,
sin valor artístico o pecuniario pero valiosos porque “nos recuerdan la noble gesta
de la Declaración de la Independencia” o la de su defensa “hasta el heroísmo
por un puñado de patriotas”. En el lugar de la ESMA “sería mejor que hubiera
un espacio libre o espacio verde, si ello significara que no tuvieron lugar los hechos
que, empero, sabemos que ocurrieron”, dice. En este caso no se trata de hechos
vinculados con la virtud y el heroísmo, “sino de hechos horrorosos, que causan
genuina vergüenza (tanto en la mayoría silenciosa que no participó como en quienes los
ejecutaron, que todavía hoy se resisten a proporcionar datos que permitan esclarecer el
destino de quienes fueron torturados y luego desaparecidos durante ese triste período de
nuestra historia, y pese a que no son ya sujetos pasivos de persecución penal por esos
mismos hechos)”. De todos modos, se debe comprender que “se trata de expresiones
de nuestra cultura y que el testimonio emblemático que los recuerda también forma parte
de nuestro patrimonio cultural, por cuyo motivo no puede ser destruido por los gobernantes
de turno” y reemplazado “por un monumento cualquiera”. Marinelli establece que “la condición distintiva de una expresión cultural no es una cualidad cuya existencia dependa del reconocimiento de las autoridades” sino que se origina “en la actividad productora de los pueblos”. Por ello no es siquiera dudoso que los ciudadanos tienen el derecho de exigir a esas mismas autoridades “el cumplimiento de la obligación que les ha sido constitucionalmente impuesta en orden a la preservación del patrimonio cultural” para lo cual pueden peticionar a los jueces la interdicción de los actos que “manifiestamente lleven una finalidad contraria al expreso mandato constitucional”. El fallo se produjo en el recurso de amparo presentado por dos familiares de personas desaparecidas en el sombrío campo clandestino de concentración que funcionó allí entre 1976 y 1984: Laura Beatriz Bonaparte de Brusch-tein, de la agrupación Madres de Plaza de Mayo (Línea Fundadora) y Graciela Palacio de Lois, e incluye notables reflexiones sobre la democracia, la ley y la relación entre gobernantes y gobernados. Representadas por los abogados Liliana Magrini y Mario Ganora, ambas sostuvieron que la demolición borraría huellas útiles para conocer dónde estuvieron detenidos sus familiares y privaría a las generaciones futuras de conocer un lugar que forma parte del patrimonio cultural de la Nación, por las graves violaciones a los derechos humanos que ocurrieron allí. A ese recurso adhirieron otras integrantes de las Madres de Plaza de Mayo, los diputados socialistas del Frepaso Alfredo Bravo y Jorge Rivas y el defensor del pueblo de la Ciudad Antonio Cartañá y su adjunto Eugenio Semino. El Ministerio de Defensa respondió que el decreto fue dictado en uso de las atribuciones constitucionales de Menem y lo consideró razonable, lícito y dirigido al bien común y la satisfacción de intereses públicos. Si la justicia, a pedido de particulares, pudiera revisar actos semejantes, se violaría la división de poderes y se paralizaría el sistema democrático de gobierno, dijo. Agregó que las mujeres no tenían el interés personal y directo que la Constitución reclama para admitir la acción, ni de la ejecución del decreto se produciría un daño para ellas. Como en la legislación argentina no existen “intereses simples o difusos o acciones populares” por los que personas o grupos puedan demandar al Estado y ser parte en expedientes, lo único que pudieron haber hecho, pero no hicieron, fue presentar un reclamo administrativo o un juicio ordinario reclamando la anulación del decreto, sostuvo. Desaparición forzada El juez Marinelli señala que a partir de la reforma constitucional de 1994 esa sarta de formalismos ha quedado superada, porque su artículo 43 sobre el recurso de amparo sólo lo condiciona a que no exista “otro medio judicial más idóneo”. El amparo, añade, es especialmente apto para preservar el edificio de la ESMA y resguardar pruebas que pudieran esclarecer las desapariciones de los esposos de Graciela y Laura, Ricardo Omar Lois y Santiago Bruschtein, y de los hijos de Laura y sus parejas, Víctor, Aída e Irene Bruschtein, Jacinta Levi, Adrián Saidon, y Mario Ginzberg. Recuerda que la ley de obediencia debida dejó sin efecto las investigaciones sobre esos casos y el fallo de la Corte Suprema en el caso Suárez Mason impidió proseguir la busca de la verdad en aquellas causas penales donde aquella ley o los decretos posteriores de indulto dejaron libres de persecución a los procesados. Pero al incorporar a la Constitución con jerarquía superior a la de la ley la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, la Argentina ha asumido obligaciones internacionales, “entre las que se cuenta la protección a las víctimas de ese concreto delito”. En consecuencia, no puede interpretarse que el criterio de la Corte en la causa Suárez Mason impida investigar la desaparición forzada de personas, salvo cuando se trate de procesos agotados en su objeto por falta de un sujeto pasivo. Por el contrario “en el marco de otros procesos, ya establecidos o por crearse, por vía legal o jurisprudencial, tales diligencias indefectiblemente se deberán realizar hasta lograr el esclarecimiento del destino de las personas desaparecidas”. Este amparo debe servir, entonces, para resguardar las pruebas que podrán utilizarse en aquellas nuevas causas. El mismo día, y sin que Marinelli lo supiera, la Corte Suprema revisaba su criterio y coincidía en reconocer el derecho a la verdad, al conocimiento del destino de los familiares y a la sepultura de sus restos, en el recurso de habeas data presentado por el hermano de Benito Urteaga. Respecto de la legitimación procesal, el juez dice que debe reconocerse con independencia de la relación familiar o afectiva, en una aplicación extensiva del último párrafo del artículo 43 de la Constitución, que para el caso de desaparición forzada de personas contempla que la acción de hábeas corpus podrá ser interpuesta “por el afectado o por cualquiera en su favor”, sin que ello equivalga a “la instauración de una acción popular” ya que el reconocimiento generalizado de legitimación se vincula con la situación particular de la víctima de la desaparición que no puede ejercer por sí misma los recursos y garantías procesales. Lo mismo ocurre en este caso con el resguardo de los elementos que pudieran conducir al esclarecimiento de sus destinos. El interés colectivo Al ordenar “las tareas necesarias” para “el único propósito” de “generar un espacio verde de uso público y emplazar “un símbolo de unidad nacional”, expresión que el juez comenta con un elocuente sic (del latín, “así es”, en porteño “créase o no”), el fallo entiende que Menem está autorizando la demolición o destrucción del edificio de la ESMA. La verdadera intención, agrega, queda de manifiesto en los considerandos del decreto, donde no habla de espacio verde sino de “espacio libre”. Sólo “encuentro posible interpretar como libre de edificaciones”, dice Marinelli. El magistrado entiende que todo deber jurídico es derecho dealguien, de modo que la preservación del patrimonio cultural que el artículo 41 de la Constitución impone a los tres poderes del Estado, inclusive los jueces, corresponde al derecho colectivo de los ciudadanos de impugnar cualquier acto de una autoridad pública que atente contra la preservación del patrimonio cultural y, por la vía del amparo, lograr su interdicción. A partir del considerando 14 Marinelli desarrolla una valiosa interpretación constitucional acerca de los derechos de incidencia colectiva y la legitimación para acudir al amparo de modo de obtener su protección. El segundo párrafo del artículo 43 de la Constitución legitima para actuar en su defensa al “afectado”, al Defensor del Pueblo y a las asociaciones creadas con esa finalidad y registradas legalmente. El agraviado de un derecho subjetivo, tiene su legitimación contemplada en la primera parte del mismo artículo. Entonces, cuando la palabra afectado se usa “en relación con derechos de incidencia colectiva” alude “a todos los integrantes del colectivo” que no tienen el interés subjetivo por el que podrían promover un amparo en los términos del primer párrafo. También podría ocurrir que nadie tuviera un interés subjetivo; por eso, la Constitución ensancha la base de legitimados para la protección de los derechos de incidencia colectiva. En consecuencia, además del Defensor del Pueblo y las asociaciones registradas pueden ejercer esa protección en forma concurrente “quienes compartan o coparticipen del mismo interés colectivo”. Sería inconstitucional cerrar la posibilidad de procurar la protección jurisdiccional a quienes tienen un derecho que les ha sido reconocido. En tal caso se violaría el derecho a acceder a un tribunal. Si bien el artículo 2º de la ley 27 dice que en los casos contenciosos debe existir un interés particular del demandante en el derecho que alega, “en estos días resulta necesario admitir que cada uno de los afectados tiene su propia parte en el derecho o interés que comparte con los demás miembros del colectivo”. Al incorporar los derechos o intereses de incidencia colectiva, la Constitución obliga a dejar de lado cualquier concepto preestablecido o ley de jerarquía inferior, lo cual introducirá “sustanciales modificaciones en la estructura del proceso” tanto en relación con quiénes pueden iniciarlo como respecto a los alcances de la sentencia que también “serán extensivos a todos los miembros del colectivo”. Tampoco sería jurídicamente válido admitir el caso contencioso sólo cuando promueve la acción una de las asociaciones mencionadas en la Constitución y no si el amparo lo promueve “alguno o algunos de los integrantes del colectivo” ya que aquellas asociaciones no ponen en juego intereses propios y su legitimación “deriva de la representación que la Constitución les confiere respecto de los miembros de cada grupo de interés”. Por eso, no existe “un interés propio, particular y distinto del de los miembros del grupo que representa”. Este reconocimiento de legitimación a todos los miembros del colectivo no implica “una equiparación a los sistemas en los que rige la acción popular, donde cualquier persona resulta legitimada aunque no titularice un derecho ni sufra un perjuicio o sea afectada en un interés colectivo”. En el caso argentino debe haber un nexo adecuado entre el derecho o interés que aduce el afectado y su situación personal, ya sea real o potencial. “La legitimación no se reconoce a cualquiera sino a quienes participan de un determinado interés colectivo”, que en este caso son “todos quienes componen la sociedad” y comparten el interés de “resguardar el patrimonio cultural de la Nación”. Es decir que el interés en juego debe ser, como señala Bidart Campos “tan amplio como cuantitativamente lo es el grupo o la sociedad que lo comparte”. La ampliación de la legitimación permite “alcanzar un mayor control sobre la constitucionalidad de los actos de gobierno, que sea correlativo con los mayores derechos y garantías reconocidos en la Carta Fundamental. Esta es una práctica esencialmenteinherente a nuestro Estado de Derecho y por ello mismo, profundamente republicana y democrática”. Obedecer sólo a la ley Con una cita del maestro español Eduardo García de Enterría Marinelli concluye que la oposición al poder, mediante la impugnación judicial de los actos de los gobernantes, lejos de suponer un obstáculo a la democracia se integra en su misma esencia, pues de tal forma los ciudadanos ejercitan una libertad básica: la de no obedecer sino a la ley y no a las ocurrencias de los administradores. Marinelli es sólo un juez de primera instancia. Pero la emisión de su extraordinaria sentencia, el mismo día en que la Corte Suprema rechazó la enésima tentativa de proscribir el empecinamiento de la memoria y el anhelo de la verdad y consideró que el derecho al entierro de los muertos es un principio moral cuya negación afecta a toda la sociedad civil, sugiere que el ajuste de cuentas con un pasado tenebroso comienza a contar con el sostén institucional que hasta ahora le faltó.
Una prueba de ADN que no goza de mucha confianza
Por Victoria Ginzberg
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