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Por Horacio Verbitsky  La Defensora del Pueblo
Alicia Oliveira solicitó al Superior Tribunal de Justicia de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires que declare nulo el artículo 71 del Código de Convivencia Urbana, que
prohíbe la oferta y demanda de “servicios sexuales”. Esa descripción es tan
genérica que castiga hasta a un matrimonio que hable de sexo en la calle o a una pareja
de novios que se bese. Desde su promulgación, hace hoy una semana, la Policía Federal
volvió a detener en comisarías a personas que no cometieron delito alguno, como había
hecho durante medio siglo en aplicación de los antiguos Edictos, derogados por la
Constitución de la Ciudad e instrumento maestro de la corrupción de sus cuadros y
estructuras. La bien fundada presentación sostiene que los legisladores no advirtieron
que al prohibir la oferta callejera favorecen “una vasta red de corrupción que
involucra a policías y otros representantes estatales” y añade que quienes ejercen
la prostitución “son víctimas de una doble explotación: la que surge del contexto
socio económico general, que las ha obligado a tal ejercicio para poder asegurar su
subsistencia, y la que les es impuesta por los que los regentean”. Alicia Oliveira
también remitirá al Consejo de la Magistratura los antecedentes de los jueces y fiscales
que consientan las detenciones en comisarías, prohibidas por el propio Código. La
reforma al Código fue impulsada por los candidatos a presidente y vice de la Alianza,
Fernando De la Rúa y Chacho Alvarez. La presentación de Oliveira, que asocia el artículo 71 con la lógica de las leyes nazis y estalinistas, pone a prueba el funcionamiento institucional de Buenos Aires y la independencia de su justicia, en el mismo momento en que la Alianza que la gobierna denuncia al presidente Carlos Menem y a sus jueces por su falta de respeto a la Constitución Nacional. El escrito, con el patrocinio del constitucionalista Raúl Gustavo Ferreyra, considera que una ley sancionada por el mismo cuerpo que designó Ombudswoman a Oliveira viola el sistema de derechos y garantías diseñado por la Constitución Nacional, los Tratados y Declaraciones Internacionales a ella incorporados en su artículo 75, y la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires. El caso también probará la independencia del Superior Tribunal designado por De la Rúa y presidido por su viejo amigo cordobés Julio Maier e integrado por los jueces Guillermo Muñoz, José Osvaldo Casás, Ana María Conde y Alicia Ruiz. A diferencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que sólo se pronuncia sobre la constitucionalidad de las leyes en casos concretos, el Superior Tribunal de la Ciudad puede declarar la constitucionalidad de una ley en abstracto, al estilo de los tribunales constitucionales o de garantías de Europa continental. Oliveira solicitó que la demanda tenga un “trámite sumarísimo”, se corra traslado por cinco días al Representante Legal de la Ciudad Autónoma y se fije audiencia pública para que las partes expresen oralmente sus conclusiones finales antes del dictado de la sentencia constitucional. Según la presentación, el artículo 71 viola los principios de legalidad y de reserva y los derechos a la libertad, a la privacidad, a la circulación, a la dignidad, a la igualdad, a ser diferente y a la no discriminación. El debate por el Código de Convivencia Urbana dividió a los tres principales bloques políticos. Eduardo Jozami, Dora Barrancos y (Ojo buscar en archivo el nombre de pila de esta legisladora) Zacardi, del Frepaso, Facundo Suárez Lastra, de la UCR, y Juliana Marino del PJ, votaron en contra de la represión sexual sancionada por sus compañeros de bancadas. También hubo once abstenciones, entre ellas las de todos los legisladores socialistas la de María Elena Naddeo, del Frepaso, y la de la radical Martha Oyhanarte. El presidente del bloque del Frepaso y prócerdel garantismo aborigen, Raúl Zaffaroni anunció que no votaría la reforma bajo la presión del decreto 150 del presidente Carlos Menem, pero no estuvo en el recinto a la hora de votar. De los edictos al 71 La presentación de la Ombudswoman recuerda que en la Asamblea Constituyente de la Ciudad de Buenos Aires, en 1996, el convencional Jorge Castells dijo que, sin poner en peligro la seguridad, la derogación de los edictos policiales constituía “un paso adelante en la democratización de la Ciudad y de nuestra Policía”. Castells es hoy uno de los principales colaboradores del ministro del Interior Carlos Corach, para quien redactó el decreto presidencial que reimplantó los edictos. La Asamblea Constituyente, recuerda Oliveira, “prohibió la declaración de detenidos ante la autoridad policial y estatuyó que en materia contravencional no rige la detención preventiva”. También “erradicó de la legislación de la Ciudad toda norma que implique, expresa o tácitamente, peligrosidad sin delito, cualquier manifestación del derecho penal de autor o sanción de acciones que no afecten derechos individuales ni colectivos, con prohibición para establecerlas en el futuro”. Cumpliendo con el mandato de la Asamblea, la primera legislatura de la Ciudad sancionó el 9 de marzo de 1998 el Código Contravencional, en cuya aplicación, dijo, “se observan todos los principios, derechos y garantías consagrados en la Constitución de la Nación, en la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en los Tratados de Derechos Humanos que forman parte de la Constitución Nacional”. Basada en la Constitución federal, la de la Ciudad de Buenos Aires avanza “un grado más en la profundización de la democracia”, dice Oliveira. Además de reconocer los derechos fundamentales, dispone el establecimiento de un complejo y completo sistema de “garantías generales”: todos los poderes del Estado porteño se encuentran sometidos y vinculados al respeto a los derechos humanos, que mantendrán vigencia “aun cuando se interrumpa o pretendiese interrumpir su observancia por actos de fuerza contra el orden constitucional”; esos derechos y garantías tienen “plena operativización o autoaplicabilidad” y “no pueden ser negados ni limitados por la omisión o insuficiencia de reglamentación y ésta no puede cercenarlos” y la ley que los reglamente debe ser razonable. Si el reformado artículo 71 se aplicara consecuentemente, llevaría a extremos absurdos. “Una pareja, legalmente unida en matrimonio, transita por los espacios públicos de la Ciudad Autónoma y uno de sus integrantes requiere del otro la prestación del débito conyugal, obteniendo como es lógico el consentimiento buscado. Tal requerimiento se ha efectuado en presencia de terceros. Se ha producido la demanda de servicios sexuales. Nada hay en los enunciados normativos que impida considerar como “contravención” según el referido artículo 71 una conducta que, a todas luces, es absolutamente legal y propia de la libre relación entre personas”. Esto llevaría a que “sólo en los ámbitos privados las personas pudieran desarrollar su sexualidad”. Pero aun si se interpretara en forma subjetiva que la Legislatura sólo buscó “sancionar la oferta que realiza una persona que ejerce la prostitución y la demanda del que se dirige a aquella”, la norma procuraría reprimir el ejercicio de la prostitución o a las personas que la ejercen. “En ambos casos constituirían violaciones a principios y garantías constitucionales”, añade la presentación. Derechos vulnerados La Defensora del Pueblo considera que el artículo 71 vulnera el derecho a la libre circulación consagrado en las constituciones nacional y porteña y en los tratados internacionales de derechos humanos y restringe al sexo”aun en sus manifestaciones más limitadas, a los espacios privados. El habitante de Buenos Aires que circulando libremente por los espacios públicos de su ciudad pretenda adoptar cualquier conducta vinculada al sexo, incluso las más simpáticas o inocentes como podría ser a guisa de ejemplo dar un beso a su pareja, potencialmente estaría expuesto a ser penado por la irrazonabilidad de las disposiciones legislativas”. Los mismos instrumentos constitucionales establecen el principio de legalidad, por el que “nadie puede ser juzgado si no lo es por un hecho que una ley anterior repute como punible”. De acuerdo con el régimen federal argentino, al que está subordinada la Ciudad, “es materia reservada al Congreso federal el dictado del Código Penal”, que “no proscribe a la prostitución ni a quienes la ejercen; en todo caso, las figuras penales reprimen a quienes lucran o se benefician económicamente de la prostitución de otros o los inducen, con tales fines, a prostituirse”. De este modo, el Código porteño incurre en el prohibido “derecho penal de autor”. El caso límite de esa concepción “es el de las leyes penales raciales, donde una condición natural de la persona forma por sí sola el presupuesto de la pena. Citando al filósofo italiano Luigi Ferrajoli, la presentación añade que .el mismo esquema se refleja en la persecución penal de los herejes y las brujas y, en tiempos modernos, en el modelo nazi del «tipo normativo de autor», el estalinista del «enemigo del pueblo» y el positivista del «delincuente nato» o «natural». También en las normas que disponen medidas punitivas contra los «ociosos», los «vagabundos», los «proclives a delinquir» y similares”. Añade que “bastará con que cualquiera que se prostituya transite por los espacios públicos, incluso en el supuesto de que lo haga retornando a su vivienda, para que se lo considere encuadrado en la contravención. Porque el mero hecho de estar parado en una esquina, luciendo cierto tipo de vestimenta, llevará a que se apliquen estas inconstitucionales disposiciones”. Como nadie está privado de hacer lo que la ley no prohibe, “a nadie se le puede impedir el ejercicio de la prostitución toda vez que el mismo no es considerado legalmente como punible”. Público y privado Uno de los capítulos más interesantes de la presentación es el que se refiere al derecho a la privacidad y el principio de reserva. Como señala Carlos Nino en sus tratados de derecho constitucional y de derechos humanos, para no vulnerar el principio de la autonomía de la persona humana es preciso tolerar “no sólo las formas de vida que nos parecen nobles e inspiradas sino también las que nos chocan por aberrantes o estúpidas”. Nino añade que cuando el artículo 19 de la Constitución Nacional habla de “acciones privadas de los hombres” describe acciones que se distinguen de aquellas que “ofenden la moral pública”. “El contraste que la norma establece no es entre las acciones que se realizan en privado y las que se realizan en público, sino entre las acciones que son privadas porque, en todo caso, ellas sólo contravienen una moral privada, y las acciones que ofenden la moral pública”. Las acciones privadas, que los magistrados no pueden juzgar, son aquellas que no dañan a terceros, y que, por lo tanto, no son objeto de calificación por parte de una moral pública. “Son privadas, por más que se realicen a la luz del día y con amplio conocimiento público”. Como sostuvo el juez Enrique Petracchi en el famoso fallo Bazterrica de la Corte Suprema de Justicia , “las acciones privadas de los hombres no se transforman en públicas por el hecho de que el Estado decida prohibirlas”. La oferta o demanda de servicios sexuales o el ejercicio de la prostitución no pueden, por sí solos, ser considerados como lesivos de derechos de terceros o contrarios a la moral o el orden públicos. En todocaso, pueden provocar una autolesión, que “no cae en la esfera del poder punitivo del Estado, cuya misión no consiste en promover modelos de excelencia ética de los individuos, sino asegurar las pautas de una convivencia posible y racional”. La libre elección de “qué hacer, no hacer, tolerar o no tolerar en materia sexual forma parte de los rasgos que definen a la persona humana. Consecuentemente, pretender limitarlos es propio de un Estado autoritario y se transforma en un ataque contra los fundamentos mismos de la democracia como estilo de vida y como base del ordenamiento jurídico. Admitiendo que la libertad de cada uno termina en donde empieza la del otro, igualmente no pueden encontrarse razones que justifiquen la penalización de toda oferta o demanda de servicios sexuales en los espacios públicos, ya que en definitiva será el destinatario de la oferta o la demanda quien decidirá si quiere o no aceptar la propuesta que se le dirige. El Estado no puede pretender convertirse en tutor de las decisiones de los individuos que no implican un comportamiento antisocial o violatorio de derechos, sin vulnerar la libertad”. La ley objetada también “restringe la posibilidad de elección y de acción de la persona humana y, al impedirle manifestar libremente sus opciones e intereses sexuales en los espacios públicos, atenta contra la dignidad”. Como los principios contenidos en los artículos 10 a 16 de la Constitución de la Ciudad son auto operativos, cualquier legislación que pretenda regularlos “porta en sí misma la fuerte presunción de inconstitucionalidad”. La pretensión de “regular estatalmente la oferta y demanda de servicios sexuales en la vía pública excede los límites razonables de regulación estatal en materia de derechos fundamentales, hasta el punto de desnaturalizarlos y tornarlos irreconocibles”. Además de los derechos de igualdad y no discriminación la norma también viola el derecho a ser diferente, que “es el derecho a ser uno mismo, el derecho a la autodeterminación. En la tolerancia a dicha diferencia o en el igual valor que la ley debe asignar a cada una de las diferentes identidades de las personas humanas frente a los demás congéneres, reside precisamente el respeto que ha de garantizarse”. En cambio, “no es tarea del Estado que el Ciudadano escoja determinado plan de vida”. Con un cita de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la Ombudswoman agrega que “la igualdad es la cara positiva de la no discriminación, la discriminación es la cara negativa de la igualdad, y ambas la expresión de un valor jurídico de igualdad”. El derecho a no ser discriminado emana del derecho a la igualdad. “La discriminación podría definirse en una primera aproximación por la vía de la prohibición que se impone al Estado de establecer sanciones que no tengan otro fundamento que alguna calidad de las personas, como por ejemplo nacionalidad, raza, identidad sexual, ideología, religión, posición económica, etc”. Del mismo modo, “no existe ninguna razón que justifique un trato diferencial para las personas que oferten o demanden para sí o para terceros servicios sexuales en los espacios públicos”. El derecho a la diferencia, esto es a la elección de un modo de vida que no coincida necesariamente con el de otros, incluso con el de las mayorías, constituye “uno de sus rasgos prototípicos en materia de derechos fundamentales” en la Constitución porteña, que contiene también una “cláusula antidiscriminatoria”, que todos los poderes de la Ciudad Autónoma deben respetar. Por el contrario, en este caso han violado el “derecho a la diferencia” y colocado en una “situación de desigualdad a quienes deseen entablar algún tipo de relación con connotaciones sexuales, según se encuentren en espacios públicos o privados”. Esta desigualdad “se torna más notoria y aberrante en el específico caso de las personas que ejercen la prostitución, ejercicio que en definitiva solo consiste en una opción por la diferencia”. Los legisladores, “con la excusa de tutelar intereses parciales, supuestamente correspondientes a vecinos de algunos barrios de la Ciudad Autónoma,sancionaron una norma que –puede razonablemente sostenerse– contribuirá a agravar la marginación social de prostitutas y travestis, penalizándolos por serlo y obligándolos a someterse a los designios de quienes lucran con su oficio”. Sexo y libertad La reforma al Código también violó el derecho a la sexualidad, sancionado por el artículo 37 de la Constitución porteña. La libertad sexual es una de las “libertades fundamentales de la persona humana. Los intentos de condicionarla, desde una óptica en la cual el Estado se convierte en el rector de la moralidad humana, no son otra cosa que atentados contra la libertad que sólo pueden darse en un Estado autoritario. La libertad sexual implica la posibilidad de cada individuo de determinar qué conductas sexuales desea practicar, con quién, dónde y cuándo, sin que nadie y mucho menos el Estado pueda inmiscuirse en tales decisiones. Por mucho que las diversas modalidades de ejercitar la sexualidad que cada individuo considere apropiadas puedan entrar en colisión con los sistemas de valores de otros individuos, en la medida en que se trata de decisiones particulares no pueden ser objeto de ninguna clase de punición, y el Estado no puede convertirse en una especie de tutor de la sexualidad”, salvo que la decisión de ejercer la sexualidad se imponga violentamente sobre otros. “Lo contrario sería equivalente a admitir que la libertad puede ser restringida cuando la concepción de los sectores dominantes así lo creen necesario, y llevaría a toda clase de abusos de los que nuestra historia reciente puede dar cuenta. Restringir la libertad sexual es tan grave como hacerlo con cualquier otra libertad; si se admitiese que el Estado tiene facultades para hacerlo, entraríamos en una senda en la cual fácilmente podemos suponer que con la misma línea argumental que se use para regular qué es lo que cada uno puede hacer en materia de sexo, se llegaría a reglamentar también cuáles opiniones pueden expresarse, qué tipo de educación se debe recibir, cuáles trabajos deben realizarse, y así otra larga serie de atropellos”. El Derecho “no es un instrumento que deba, so pretexto de la supuesta protección de los intereses de algún sector de la sociedad, violentar de manera inadmisible los que correspondan a otros integrantes del cuerpo social. Su misión es establecer un marco protector de las libertades y no restrictivo de ellas. Esa es su función en un Estado democrático, en el cual la característica fundamental es el respeto a la libertad dentro de un clima de tolerancia”. Establecer “prima facie” que una conducta que, en definitiva, sólo implica una determinada elección de cómo ejercer la libertad sexual, resulta dañosa o lesiva para los derechos de otros “equivaldría a un absurdo semejante a sostener que las creencias religiosas, las opciones ideológicas o las opiniones políticas pueden ser motivo de regulación estatal”. El dictamen reproduce una cita de Juan Carlos Carbonell Mateu: “Una sociedad mínimamente progresista ha de evitar que la prostitución sea la salida de la pobreza y la marginación para los menores. Pero no resulta compartible que el Derecho penal sea siempre el instrumento más adecuado para lograrlo ni que haya de negarse todo valor a la libertad de personas que pueden poseer un grado de voluntad suficientemente formado. En definitiva, la función del Estado en esta materia no es otra que la tutela de la voluntad. Estamos ante ámbitos de conducta donde son muy frecuentes la explotación y la “cosificación” del ser humano hasta negar su misma dignidad. Y esas sí son conductas a reprimir con toda dureza. Pero, por idénticas razones, no puede recurrirse al Derecho penal allí donde la negación de la voluntad no se produzca”. Concluye Oliveira que “cuando se pretendió que el Estado se erigiese en custodio de las libertades lo queterminó por hacer fue ahogarlas. La recuperación de la democracia es un largo proceso que exige su consolidación día a día; los instrumentos de derecho deben colaborar para ello”.
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