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Por Emilio García Méndez *  El 10 de diciembre
la Cámara de Diputados dio media sanción a un proyecto de ley sobre el Régimen Integral
de Protección de los Derechos del Niño y el Adolescente. De aprobarse en el Senado, esta
ley derogaría --entre otras-- la célebre Ley de Patronato de Menores (Nro. 10.903) de
1919, también conocida como Ley Agote, equivalente a la Ley de Residencia para los
"menores". Lejos de haberse transformado en obsoleta --como la definen algunas
interpretaciones benevolentes-- la Ley Agote constituyó desde su expedición un claro
instrumento de mero control social represivo y una herramienta esencial de los
dispositivos destinados a la criminalización de la pobreza. Nunca funcionó como un
instrumento jurídico aplicable a todos los niños y los adolescentes. Por el contrario,
ha sido una verdadera ley para "menores", que son aquellos "con sus
necesidades básicas total o parcialmente insatisfechas", para describir la pobreza
con una terminología moderna. Así, desde hace 80 años, mientras los conflictos sociales
que involucran a niños y adolescentes son regulados por el Código Civil y el Código de
Comercio, cuando los mismos conflictos involucran a los "menores" --léase hijos
de los pobres--, el Estado dispone de ellos, por tiempo indeterminado y hasta la mayoría
de edad, a través de la Ley de Patronato. El carácter discriminatorio de tal dispositivo
legal es más que evidente.
No por ser metafórico el paralelo con la Ley de Residencia es menos real. En el caso de la aplicación de la Ley de Patronato, la deportación fue más cerca, a aquí mismo: los "Institutos de Menores". La tradición de la discrecionalidad ilimitada también se expresa en las leyes que conforman el llamado Régimen Penal de la Minoridad (Nros. 22.278 y 22.803), de la última dictadura militar. Cuando se supone que una persona menor de 16 años ha cometido un delito (y no se prevén procedimientos, mecanismos ni garantías para comprobarlo), si se encuentra en "peligro moral o material", le puede corresponder una medida de "protección", eufemismo que encubre verdaderas privaciones de libertad sin límites, garantías ni controles. Pero el juez posee las facultades para ordenar las mismas medidas de "protección" aunque el delito no se haya cometido o a la persona menor de edad no le haya cabido ninguna responsabilidad en su comisión, o bien si el niño o adolescente ha llegado al juzgado como víctima de un delito o por razones de pobreza. Tres son los modelos posibles de reforma que se le presentan al legislador: 1) La reforma eufemística. Consiste en adoptar sólo el lenguaje y las formas de la llamada doctrina de la protección integral, declarando a niños y adolescentes como sujetos de derechos y de responsabilidades, pero sin disponer los mecanismos e instrumentos que posibiliten su exigibilidad. 2) La reforma represiva. Bajo el rótulo de una ley para la infancia, sólo se adoptan mecanismos represivos como el aumento de las penas, el abandono explícito de las garantías y se introduce una nada sutil disminución de la edad de imputabilidad (que en la actualidad, en términos reales, se sitúa en 16 años según la Ley 22.803 ). 3) La reforma justa. El término justo no remite aquí a ninguna vaga abstracción filosófica sino a una serie de indicaciones concretas que surgen del texto y del espíritu de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, con explícito rango constitucional. Entre ellas: * Separación neta entre problemas de índole meramente social y problemas que implican conflictos de naturaleza jurídica, reservando los segundos exclusivamente a la órbita judicial, mientras que para los primeros se diseñan estrategias diversas de desjudicialización. * Establecimiento de un sistema de responsablidad penal juvenil no discrecional, con todas las garantías y mecanismos concretos de exigibilidad establecidos en los artículos 37 y 40 de la Convención: instauración de un proceso en el que participen, en plano de igualdad, el fiscal y el acusado con su defensor (sea público o privado), mientras el juez adopta la posición de un tercero imparcial (proceso acusatorio); la existencia de formas anticipadas de terminación del proceso, en las que la víctima tiene un rol central (conciliación, remisión del caso a programas comunitarios, etc.); una cantidad de sanciones diferenciadas; y, fundamentalmente, la excepcionalidad de la privación de la libertad. La privación de libertad funciona como una sanción de último recurso para delitos muy graves, en general casos que impliquen grave violencia contra las personas. * Políticas públicas para la infancia, instaurado espacios paritarios y deliberativos entre el gobierno y la sociedad civil. * Distinción jurídica entre niños y adolescentes. La separación por fajas etarias sirve de base a soluciones diferenciadas en por lo menos tres áreas específicas: responsabilidad penal, trabajo y participación. * Eliminación de la declaración de abandono por pobreza, mediante la creación de mecanismos concretos de apoyo socio-familiar, así como a prohibir la separación del niño de su núcleo familiar por meras carencias de carácter material. * Consideración de todos los niños y adolescentes como sujetos de derechos y no más de los "menores" como objetos de la compasión-represión. Legislaciones con estas características han sido sancionadas en los últimos años, previo un importante nivel de debate público y participación popular, en Costa Rica, Brasil, Venezuela, Honduras, El Salvador, Nicaragua, Perú, Bolivia, Ecuador, Guatemala, Uruguay (media sanción) y son de inminente aprobación en Chile y Panamá. El proyecto aprobado por la Cámara de Diputados constituye un avance en el plano cultural, por la inédita utilización, aunque limitada y parcial, de un lenguaje en relativa consonancia con el enfoque que emerge de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño. Con ánimo de mejorarlo, aprovechando su paso por la Cámara de Senadores, conviene señalar algunos puntos críticos del proyecto: --No establece una separación neta entre problemas de índole meramente social y problemas que implican conflictos de naturaleza jurídica. --Enuncia el sistema de responsabilidad penal juvenil no discrecional pero no crea ningún mecanismo para la efectiva implementación del proceso acusatorio. --Con la detención provisoria, viola el principio de la privación de la libertad como último recurso. Continúa con la discrecionalidad absoluta del derecho peligrosista de autor propia del positivismo lombrosiano de fines del siglo XIX, fundamentando las sanciones "en orden a la personalidad del menor y sus condiciones familiares". Esto significa que a un mismo delito, cometido por dos adolescentes de diversa extracción social, podría corresponderle en estricto cumplimiento de la ley una condena de 10 años en un caso y una amonestación en el otro. También establece un plazo máximo para la privación de libertad de 10 años, que es excesivo y contradice en forma flagrante muchas de las disposiciones de la Convención Internacional. --Menciona en forma reiterada el concepto de políticas públicas para la infancia, pero no dispone de ningún mecanismo para su efectivo funcionamiento. --Alterna confusamente la distinción jurídica entre niños y adolescentes, con el viejo vocabulario minorista. --No elimina la declaración del estado de abandono por pobreza, aunque lo mencione. Es de esperar que esta crítica constructiva sea de utilidad para el necesario debate que en el Congreso y en la sociedad debería preceder a la aprobación de una ley de protección integral de los derechos del niño, que considere a todos los niños y adolescentes como sujetos de derechos y no más a los "menores" como objetos de la compasión represiva. * Asesor Regional en Derechos del Niño de Unicef para América Latina y el Caribe.
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