SIN CONTROL
Por Horacio Verbitsky

El gobierno nacional no es el único que aborrece cualquier control. En marzo, la Defensora del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires, Alicia Oliveira, solicitó al Tribunal Superior de Justicia que declarara nulo el artículo 71 del Código de Convivencia Urbana, que prohibió la oferta y demanda de "servicios sexuales" y devolvió a la Policía Federal el cobro de peaje en las calles de la Capital. En su presentación dijo que el artículo 71 violaba derechos fundamentales a la libertad, a la privacidad, a la circulación, a la dignidad, a la igualdad, a ser diferente y a la no discriminación, con lo cual violaba las constituciones local y federal. La Defensora solicitó que se fijara audiencia pública.

El Procurador General Ernesto Marcer y el Fiscal General José Luis Mandalunis sostuvieron que la Defensoría carecía de interés legítimo para actuar y que no existía una causa en la que hubiera intereses lesionados sino que se solicitaba una declaración abstracta de inconstitucionalidad. Según Marcer el artículo 71 protege el bien común y la tranquilidad pública. Añade que la Defensoría pretende imponer su opinión personal sobre la de los legisladores que lo sancionaron. A su juicio, para defender los derechos humanos la Defensoría puede impugnar los actos administrativos de la Legislatura, pero no sus leyes, por lo que estaría pidiendo a los jueces que desconozcan el principio de la división de poderes. Su escrito cita como fundamento encíclicas papales y teorías de Rodolfo Barra. Los jueces del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad, José Casás, que inspiró el voto, Ana Conde y Guillermo Muñoz decidieron no convocar a la audiencia pública hasta que la Defensoría contestara las objeciones del representante del jefe de gobierno Fernando de la Rúa. Sus colegas Alicia Ruiz y Julio Maier se inclinaron en cambio por conceder la audiencia pública y dejaron constancia que así se había dispuesto en dos casos anteriores.

El viernes Alicia Oliveira, con el patrocinio del constitucionalista Gustavo Ferreyra respondió que los constituyentes eligieron un modelo abierto, compatible con la democracia participativa, que legitimó a la Defensoría del Pueblo para impugnar la constitucionalidad de las leyes en defensa de los derechos humanos de los habitantes de Buenos Aires. "Sería absurdo pretender que sólo puede cuestionar el acto administrativo y no la ley en la que aquél se funda, cuando es precisamente esta ley la que contraría la Constitución", sostuvo. En uno de los párrafos más contundentes, la Defensoría descartó la pretensión del Procurador con una referencia a la República de Weimar, donde la doctrina también consideraba que "los derechos fundamentales giraban en torno a las leyes. La consecuencia, seguramente no querida, fue que las leyes terminaron por destruir los derechos, cuando fueron sancionadas por el parlamento nazi". Agrega que para el Procurador "el sexo sólo se ofrece o demanda a través de la prostitución, postura diametralmente opuesta a la que se defiende en esta acción. Porque la libertad sexual permite a los seres humanos decidir qué hacer con su sexualidad, cuándo, dónde y con quién". Lo que el artículo impugnado castiga "es justamente el ejercicio de esa libertad sexual, que no tiene por qué ser considerada un negocio". Por eso no encaja en las nociones económicas de "bien" o "servicio" a la que "pretende reducirla el Procurador, cuando la equipara con la venta en la vía pública de panchos, cigarrillos, relojes o ballenitas". La prohibición incluye a una pareja que se bese en la calle.

El control abstracto de constitucionalidad que el Procurador objeta es una "acción popular de defensa de la juridicidad constitucional" que "deviene del principio de la soberanía popular" y "estimula la participación de los ciudadanos en el control de la gestión de los asuntos públicos". Sostener que sólo se puede derogar una ley mediante otra ley equivale a ignorar la división del Estado en tres poderes que se controlan entre sí. Este sistema es "el más adecuado para el funcionamiento democrático", mientras "la inexistencia de controles o su vaciamiento es un síntoma de autoritarismo y de negación de la democracia". Ahora tienen la palabra los cinco jueces del Tribunal Superior. Pero ya ha quedado en claro que no están en juego "los derechos de las minorías sexuales", según la despectiva descripción de Chacho Alvarez, sino los derechos fundamentales de todos los ciudadanos de una sociedad democrática y su capacidad para controlar los actos de sus gobernantes.

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