El capitalismo es un sistema de organización y dominación social que hoy transita por su fase financiera, luego de haber pasado por una mercantil y otra industrial. 

Así como en la edad moderna los capitalistas de la cúpula eran propietarios de compañías mercantiles, en la edad contemporánea lo fueron de industrias. En esta postmodernidad, son los dueños de bancos de inversión y fondos de cobertura. A través de la economía simbólica virtual (las finanzas son la institucionalidad de eso) pueden apropiarse del excedente que producen otros en la economía real.

Los fondos de cobertura (hedge funds) son instituciones centrales del capitalismo financiero. Se trata de organizaciones privadas que reciben aportes de capital de terceros clientes (personas físicas o inversores institucionales) con el encargo de administrarlos en el sistema financiero por un periodo de tiempo (comprando bonos, acciones, divisas) en la búsqueda de niveles de rentabilidad superior al que dan los bancos o el mercado bursátil. 

Por eso son también llamados fondos de riesgo. Finalizado el periodo pactado, el fondo de cobertura retornará el capital al cliente con la ganancia obtenida, previo descuento de una cuantiosa comisión. El funcionamiento y auditoría de los fondos de cobertura está escasamente regulado, a diferencia de lo que sucede con los bancos tradicionales o fondos mutuales. Esto, combinado con la necesidad de ofrecer a sus clientes retornos superiores (retorno alfa) al resto de la actividad económica, lleva a los fondos de cobertura a caminar al filo de la legalidad. Así lo entiende David Shapiro, especialista en fraudes financieros de la Universidad de la Ciudad de Nueva York.

Los retornos que ofrecen los fondos de cobertura puede que no sean ilegales. Pero si son probablemente ilegítimos. Lucran a costa de la lesión y el perjuicio de otros. Entre ellos de los países endeudados, al ser grandes tenedores de bonos de deuda soberana. Para el caso argentino, dada la opacidad intrínseca de los negocios de estos fondos, no se sabe exactamente qué porcentaje de bonos tienen. Claudio Scaletta lo estima entre un piso de 17 por ciento a un techo de 40 por ciento sobre el total. 

En su búsqueda del retorno alfa, habrá que esperar lo peor porque los fondos buitres son una subcategoría de los fondos de cobertura. Uno de ellos, NML Capital de Paul Singer, obtuvo una rentabilidad de 1200 por ciento gracias al pago que la administración macrista le hizo. Retorno alfa que habrá celebrado el controlador de NML Capital, que es el fondo de cobertura Elliot Managment .

Es de esperar que, cualquiera sea el resultado de la futura renegociación con acreedores privados de la deuda, aparecerá algún fondo en búsqueda de su retorno alfa a expensas de Argentina. Y lo hará explotando la escasa regulación a la que están sometidos, los vacios legales, la pésima jurisprudencia sentada por Thomas Griesa en el caso Republic of Argentina v. NML Capital Ltd, y el transversal desconocimiento al principio de soberanía estatal y supremacía constitucional. Por acción de los tribunales neoyorquinos, o por omisión de los tribunales argentinos. Así como David Shapiro sostiene que los fondos de cobertura explotan las fallas en el mercado, los fondos buitres explotarán las fallas en la ley para lucrar.

Fue tan extravagante el fallo de Griesa condenando a Argentina a pagar a los buitres y volteando una reestructuración que habían aceptado el 93 por ciento de los acreedores, que el parlamento de Bélgica en el 2015 promulgó una ley anti buitre. 

Denle palos al chancho –en este caso al buitre- y verán salir al dueño. Y NML Capital de Singer salió a pedir la declaración de inconstitucionalidad de la norma, pero fue vencido. El Tribunal Constitucional belga la convalidó. 

La ley establece que la pretensión de cobro de un tenedor de bonos soberanos que litigue contra un Estado deberá ajustarse a lo que efectivamente pagó en el mercado secundario para comprar ese bono y no a su valor nominal. Reforzando, fija que Bélgica no admitirá la ejecución forzosa de una sentencia extranjera cuando ésta le otorgue al acreedor una ventaja ilegítima. Y luego pasa a enumerar los casos donde se presume que existe esa ventaja ilegítima: si el Estado demandado se encontraba en cesación de pagos al momento que el acreedor adquirió los bonos, o si el acreedor tiene su sede en una guarida fiscal, o si el Estado deudor realizó una reestructuración de deuda en la cual el acreedor se negó a participar o cuando el pago total de las sumas reclamadas por el acreedor comprometa el desarrollo socio económico del país deudor. Siguiendo esta ley, los cuatro requisitos les caben al fondo buitre de Singer y los de su ralea.

Solo tres países (Reino Unido, Francia y Bélgica) cuentan con este tipo de regulación anti buitres. Entendemos que, por una cuestión de legitimidad y consolidación de lo que debe tenerse por Orden Público (algo que va más allá de la operatividad específica) Argentina debería sancionar una ley similar.

En la faz judicial, sería deseable revalorizar el fallo Claren c/ Estado Nacional s/ Exequatur del año 2014, donde la Corte Suprema de Justicia reafirmó que es potestad inherente del Estado renegociar su deuda, y que toda vulneración de esto atenta contra el Orden Publico. En tanto que, en el plano internacional, retomar la iniciativa del G-77 más China aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas para crear un marco regulatorio internacional donde los Estados puedan renegociar sus deudas bajo el respeto a sus soberanías. Iniciativa que el macrismo dejó trunca cuando, abdicando a la soberanía, accedió a pagar todo lo que le pedían. Incluso hasta los honorarios de los abogados de Singer.

Iure naturae aequum est neminen cum alteruis detrimento en inuria fieri locupletiorem. (Es justo por Derecho Natural que nadie se haga más rico con el daño y la lesión del otro). Los antiguos romanos enseñaban esto, anticipándose a lo que 19 siglos después harían los fondos de cobertura. No es solo la economía la que debe retomar el sendero de la productividad sustentable. Es el Derecho quien también debe restaurar los principios universales de justicia que lo constituyeron.

* Doctor en Derecho Público y Economía de Gobierno. Docente UNDAV.