Para dos jueces de la Sala I de la Cámara de Casación Penal Federal las declaraciones de los arrepentidos de la causa de las fotocopias de los cuadernos son válidas y no hay ningún motivo para disponer la inconstitucionalidad de la ley aprobada en 2016 en la que se basaron para tomarlas el fallecido juez Claudio Bonadío y el fiscal Carlos Stornelli. Pese a que no hay más que registros escritos de esas “delaciones” pero ningún audio o filmación que hubiera dejado constancia de lo que ocurrió en esas audiencias, los jueces Diego Barroetaveña y Daniel Petrone sostuvieron que los empresarios y funcionarios de segundas líneas detenidos se arrepentían por propia voluntad.

Fue muy evidente en los inicios del expediente en agosto de 2018 que sólo se les concedía la libertad a aquellos que se “arrepentían” y pero quienes no aceptaban hablar para complicar a otros quedaban presos. La jueza Ana María Figueroa votó en disidencia por declarar la inconstitucionalidad de dos artículos de la ley en cuestión (27.304) por considerar que atentan contra las garantías de prohibición de autoincriminación (declarar contra sí mismo), presunción de inocencia, derecho de defensa en juicio y del debido proceso. Además postuló la nulidad de las declaraciones tomadas de los imputados colaboradores porque no estuvieron registradas debidamente por "medios técnicos idóneos", como establece la misma norma para poder ser controladas por las partes y saber qué sucedió realmente en las audiencias. La discusión desembocará en la Corte Suprema y todo indica que podría demorar un juicio oral.

Los planteos de inconstitucionalidad y de validez de las declaraciones de 24 arrepentidos, muchos empresarios y otros ex funcionarios de rangos menores, fueron llevados a Casación por algunos de los imputados que fueron señalados en ellas. Hicieron reclamos diversos las defensas de Julio De Vido, Hernán Gómez, Gerardo Ferreyra y Juan Carlos Lascurain. Pese a que varios portales intentaron presentar la noticia como una derrota para la vicepresidenta, no hubo, sin embargo, recursos por este tema de parte de Cristina Fernández de Kirchner y su abogado Alberto Beraldi.

Barroetaveña y Petrone partieron de la base de que los imputados no demostraron un perjuicio directo en función del análisis de la Ley del arrepentido y que en todo caso se podrá dirimir todo en un juicio oral "con la amplitud probatoria propia del debate" para "el supuesto de que en algún caso concreto se verifique afectación de garantías constitucionales". Para ellos, además, el hecho de que las declaraciones no hayan sido grabadas o filmadas no las vuelve nulas. "Los recaudos para el registro tienen por finalidad garantizar 'su evaluación posterior' como indica el propio texto de la norma, de modo que si el medio utilizado en el caso posibilita ese examen, no existiría, en principio, vulneración al derecho de defensa y a la facultad de controlar esa prueba", señalaron.

La jueza Figueroa discrepó de manera rotunda y planteó la nulidad de las declaraciones. Advirtió: "El momento del acto de colaboración es único, por ello el legislador lo ha pretendido preservar para que pueda ser examinado con posterioridad a su producción (....). Un acta no puede reemplazar un medio técnico grabado observable, lo audible, lo presencial (...) es un documento que contiene una narración de lo entendido por un tercero de un suceso que ha ocurrido; aquello que prueba qué ha sucedido y le ha sido asequible a través de sus sentidos, y que a su vez ha logrado volcar por escrito (por computadora, mecánicamente con máquinas de escribir o manuscrito), fiel y textualmente según sus propias palabras. Las actas que se han acercado a esta instancia por la medida para mejor proveer ordenada desde esta Presidencia, no han registrado, reflejado, ni descripto estados anímicos, tonos de voz, gestos, miradas, expresiones, integralidad del acto, no consta si reflejan una parte o la totalidad de lo expresado. Tan sólo han dado cuenta del acontecimiento de un hecho, la existencia de una declaración que desconocemos si fue textual o una síntesis de lo relatado, y se ha volcado formalmente en un acta".

Por aquellos días en que crecía el caso con la aparición de los cuadernos Gloria supuestamente escritos por el chofer Oscar Centeno, se hizo famosa una frase que el fiscal Stornelli repetía con jactancia en Comodoro Py: "no hay sortijas para todos". Lo decía en el momento en que varios empresarios estaban detenidos, e incluso el propio Centeno. La declaración del remisero fue una de las muestras más acabadas de que la colaboración de los detenidos en ese entonces no parecía de lo más espontánea. A Centeno lo fue a buscar al instante a los tribunales de Retiro su entonces abogado, Norberto Frontini, pero nunca pudo contactarse con él, y fue mágicamente reemplazado por un defensor oficial. Luego resultó que le habían informado su derecho a arrepentirse, pero no su derecho a negarse da declarar, como denunció la defensora de Hernán Gómez, Laura Fechino. Esta fue fue la tónica que marcó de ahí más toda la causa.

La postura de los jueces Barroetaveña y Petrone, acorde a lo que pedían a gritos los medios afines a la oposición y el fiscal de Casación, Raúl Plee, que ni siquiera se había presentado a la audiencia ante el tribunal penal, es que "la decisión de colaborar en el proceso a partir del acogimiento a la figura del arrepentido --señalan citando a otros autores-- configura una herramienta más con la cual el imputado cuenta para ejercer su defensa, siendo la obtención de un beneficio una modalidad más de ella, y no pudiendo determinar que ello implique un medio coactivo que lo induzca a brindar información o que implique un atentado contra la prohibición de auto incriminación: el acogimiento al instituto es libre y voluntario, no amenaza con la imposición de una sanción mayor en caso de negarse a colaborar ....”.

Ellos sostienen que "no es posible afirmar que el imputado se ve forzado o que resulta inválida 'la peor opción', cuando esa alternativa se trata precisamente de someterse al proceso y responder penalmente en función de su culpabilidad por el hecho. De tal modo, reiteramos, no estamos frente a la amenaza de ser sometido a un trato injusto o de que se le aplique una pena desproporcionada". Dicen también que "arrepentirse" "no es garantía de obtener la libertad durante el proceso", si no una opción que deben analizar los jueces según los peligros procesales.

Para Figueroa, sin embargo, en ese punto radica una de las cuestiones más polémicas de la ley y que ella considera inconstitucional. "Resulta éticamente inaceptable en un Estado de derecho, y contrario a las disposiciones convencionales y constitucionales tal vinculación de acogerse a la figura del arrepentido para conservar la libertad durante el proceso o de lo contrario cumplir con prisión cautelar, dado que esta última sólo puede ser fundada válidamente en una estricta valoración de la existencia de riesgos para el proceso. Extremando el razonamiento, podría decirse que la norma bajo estudio incorpora de facto un nuevo peligro procesal –o, al menos, una nueva valoración de éstos: el de no arrepentirse y no colaborar con la investigación sería una causal de prisión", sostuvo la camarista.

Pero además, sostiene la jueza, si un arrepentido ofrece una declaración no veraz o quiere desdecirse, corre riesgo de se imputado por otro delito, con pena de 4 a 10 años de cárcel, lo que trastoca de por sí la esencia de la declaración de un imputado, que no está obligado a decir la verdad. La declaración dejaría de ser libre y sin coacción.

Para esta camarista la Ley del Arrepentido viola la prohibición constitucional de declarar contra sí mismo y la garantía de igualdad ante la ley. Ante el mismo delito a una persona se le rabaja la pena y a otra no, a una se le otorgaba la libertad y a otra no. Algo que, como se vio en el caso "cuadernos" fue previo y no durante el juicio --cuando debería regir la libertad a menos que existan peligros procesales--.

El camino que eligen Barroetaveña y Petrone para resolver es otro. Ellos dicen que "las defensas" "no aportan argumentos sólidos" que muestren que "la Ley 27304 contradice el art 18", de la Constitución (nadie puede se obligado a declarar contra sí mismo) "sino que, además, los cuestionamientos son básicamente generalidades en los que no se precisa, en algún caso específico de imputados colaboradores, de qué manera se violó la mentada garantía. En otras palabras, no desarrollaron ninguna crítica concreta a una declaración puntual -por presentar vicios en la voluntad del declarante- ni indicaron cómo esas manifestaciones generaron un perjuicio específico a sus defendidos, motivo por el cual este agravio tampoco tendrá favorable recepción".

Otro de los ejes de deliberación de la sentencia fue introducido la defensa de De Vido, que sostenía que no se le podía aplicar a hechos de 2008 a 2015, una ley sancionada en 2016. Para la mayoría, lo que importa en este caso es qué norma estaba vigente en el momento en que se produjeron las declaraciones de los arrepentidos, ya en 2018. Agregan que "las defensas no incorporaron a sus argumentaciones un razonamiento que vincule la conjetural violación al principio que prohíbe la retroactividad de la ley penal -ya que ninguna invocó una lesión actual- con un perjuicio concreto a sus representados".

Figueroa, en cambio, consideró que no se podía aplicar una norma anterior y que no estaba respetando el principo de la aplicación de la ley penal más benigna. "Siendo el instituto del arrepentido una figura que no sólo demanda una acción concreta por parte del sujeto delator (la declaración en los términos legales), sino también como ha ocurrido en las presentes actuaciones, la identificación de otras personas posiblemente involucradas en el hecho, el resultado de la imputación del delatado no permite concluir que la ley 27.304 sea más beneficiosa que la norma vigente al momento de los hechos. En definitiva, un análisis que privilegie la posición del arrepentido por sobre los perjuicios del imputado delatado, viola la garantía convencional y constitucional de igualdad ante la ley, pues ambos imputados -arrepentido y delatado- deben conservar su status de partes iguales en el proceso, y debe asegurárseles los derechos y garantías fundantes de todo Estado de Derecho", señala la jueza. Y es contudente en que la ley en este caso "no aprueba el test de constitucionalidad, para poder ser aplicada retroactivamente".