El mundo sufre, y mucho.

Nuestro país está, además, fragmentado. Son muy pocos quienes están dispuestos a acercarse a algún interlocutor del otro bando.

Hace unos pocos días se publicó en Alemania el libro homenaje a uno de mis más queridos maestros, el profesor Marcelo Sancinetti. Ello fue en ocasión de su cumpleaños número setenta. El título de ese libro es Brücken bauen, que en alemán significa construir puentes. Se trata de un modo conmovedor de definir la tarea de Sancinetti entre los mundos culturales de Argentina y Alemania y de explicar aquello que falta en nuestro país.

Un puente es un diálogo. Allá vamos: sólo pretendemos sugerir caminos que nos aseguren el resguardo del estado de derecho para todos, y para siempre.

No es una novedad que hace mucho tiempo que el sistema penal es selectivo.

Las brujas eran, en la Edad Media, mujeres. Los presos normalmente son pobres. En los EE.UU la presión policial sobre los negros y latinos es enormemente mas violenta, etc, etc.

Tampoco es novedad que ello implica la lesión al principio de igualdad ante la ley.

En las últimas décadas esa selectividad se ha orientado ideológica o políticamente.

De eso se trata el Lawfare: utilización del sistema penal para la persecución de un conjunto de personas seleccionadas por su afiliación política o ideología, violando en esa persecución un conjunto muy relevante de los principios y garantías constitucionales propios del estado de derecho.

Aquello que diagnostica el Lawfare no es otra cosa que decisiones judiciales que deben ser revisadas.

El objetivo del Lawfare, a no dudarlo, es que hacia el futuro esa persecución discriminadora no suceda más y, hacia atrás, que esas decisiones, al haber violado principios esenciales de nuestra cultura jurídica, sean corregidas.

Ahora bien, ¿se trata de una categoría exótica? ¿Se refiere el lawfare a fenómenos desconocidos por nuestra cultura jurídica? ¡Claro que no!. Veamos.

Para referirse a lo que llamamos Lawfare, uno puede valerse de instrumentos, por así decirlo, tradicionales.

Hoy nadie cuestionaría la razonabilidad jurídica de que exista una acción o recurso de “inaplicabilidad de ley”, para casos en los cuales, se verifique la existencia de un precedente que sea contradictorio a la doctrina establecida por una sentencia impugnada. Como ha quedado claro desde hace mucho tiempo, la finalidad del recurso de inaplicabilidad de ley es establecer un amplio contralor de legalidad para lograr la uniformidad de la jurisprudencia, en particular en lo que respecta al no alejamiento infundado de ciertos puntos de partida orginados en principios y garantías constitucionales.

Ello es exactamente lo que abogados, organismos de derechos humanos, el sistema universal de las Naciones Unidas o el sistema regional de América Latina, vienen denunciando en lo que ha implicado una sorpresiva, pero sistemática y radical lesión, siempre orientada política o ideológicamente, de los principios de oralidad, juicio previo, legalidad, culpabilidad, in dubio pro reo, defensa, proporcionalidad, dignidad de la persona humana, igualdad de armas en el proceso, publicidad, igualdad ante la ley, división de poderes en el proceso penal, etc., etc.

Una y otra vez, los sistemas ortodoxos, no extraordinarios, que debían asegurar ese control procesal no han cumplido su rol [ni las cámaras de apelaciones —en particular la Federal—, ni la Cámara Nacional de Casación Penal, ni –mucho menos- la Corte Suprema de Justicia].

Pero, incluso existen otros institutos eventualmente más polémicos que permiten volver sobre sus pasos al sistema de justicia cuando, más allá de lo hermético de los cierres procesales, hay una convicción fundada de que detrás de una sentencia hay una marcada injusticia material.

Para reabrir procesos finiquitados, para colmo de males en contra del acusado, se echó mano al concepto de cosa juzgada írrita. Según se afirmaba con alegre convicción la cosa juzgada irrita o fraudulenta era aquella que resulta de un juicio en el que no se habían respetado las reglas del debido proceso o cuando los jueces no obraron con independencia e imparcialidad.

Ahora bien, si garantías de la fortaleza histórica y cultural de la cosa juzgada pueden ser dejadas de lado para seguir un proceso frente a un acusado ya declarado en su inocencia, ¿qué puede impedir que, ahora a favor del acusado, re evalúemos decisiones que al haber significado una lesión principista pero en contra del imputado deberían implicar un nivel más —o varios— de irritación procesal?

Por último, que nada está escrito para siempre si se encuentra una injusticia o un error o nuevas constancias en el proceso penal, lo demuestra el propio y conocido recurso de revisión. Sólo para que lo recordemos, el artículo 366 del nuevo Código Procesal Penal Federal, establece que: “La revisión de una sentencia firme procede en todo tiempo y únicamente a favor del condenado, por los motivos siguientes:

a. Los hechos establecidos como fundamento de la condena fueran inconciliables con los fijados por otra sentencia penal irrevocable;

b. La sentencia impugnada se hubiera fundado en prueba documental o testimonial cuya falsedad se hubiese declarado en fallo posterior irrevocable, o resulte evidente aunque no exista un procedimiento posterior;

c. La sentencia condenatoria hubiera sido pronunciada a consecuencia de prevaricato, cohecho u otro delito cuya existencia se hubiese declarado en fallo posterior irrevocable;

d. Después de la condena sobrevinieran o se descubrieran nuevos hechos o elementos de prueba que, solos o unidos a los ya examinados en el proceso, hicieran evidente que el hecho no existió, que el condenado no lo cometió, que el hecho cometido no es punible o encuadra en una norma penal más favorable;…”.

La función de reconstruir la seguridad jurídica —confirmación de valores ético-sociales y de la confianza en las normas— que cumple la decisión definitiva, en algunos casos, debe ceder en aras de valores superiores; por ello se permite la revisión del procedimiento cerrado por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada mediante el recurso de revisión a favor del condenado, en supuestos excepcionales en los cuales, en verdad, el mantenimiento de la decisión no contribuiría a esos objetivos. La finalidad de este recurso es no someter a una persona inocente a una pena o medida de seguridad que no merece, o a un condenado a una pena o medida de seguridad mayor a la que merece.

Como lo dijo uno de los más importantes procesalistas del mundo, Florián [Elementos de derecho procesal penal, Ed. Bosch, Madrid, p. 460]: “La exigencia de que la sentencia sea conforme a la realidad lo más posible es tan fuerte que se alza contra la sentencia donde no se verifique esto por muy perfecta que sea formalmente. Al interés social de que la cosa juzgada sea respetada e intangible como presunción absoluta de verdad, se sobrepone el interés, individual y social al mismo tiempo, de que la verdad efectiva triunfe y que la inocencia no sea inmolada sobre el altar de una justicia simbólica y aparente. Y ésta es la razón de la revisión...”.

Ahora bien, visto el fenómeno de nuestro país sobre estas bases, ¿qué hace pensar a algunos constitucionalistas y filósofos que el Lawfare no existe o no puede ser comprendido en categorías jurídicas? ¿Qué hace pensar que no puede ser legislado? ¿Porqué prejuzgamos que se trata de un artilugio destinado a los más inmorales objetivos? ¿Qué pasará en la Argentina si un día decidimos leer, argumentar y trabajar, unos y otros, a favor de la reconstrucción del estado de derecho?