Se habla mucho de independencia de la justicia y de imparcialidad. Pero no se habla de los fuertes conflictos de intereses que afectan a muchos magistrados. Tampoco de las obvias incompatibilidades en su función jurídica. Es normal analizar en forma estática la "independencia“. Pero la carrera judicial no es una foto. Tenemos magistrados que han hecho toda su carrera defendiendo intereses privados (y dirigiendo universidades de privilegio, agigantando intereses, cuando no litigando contra el Estado argentino) y que hoy son curiosamente la cara visible, máxima, de nuestro Poder Judicial. La cara de la “justicia“. No es una contradicción menor.

La justicia es sobre todo justicia social, no corporativa. El Estado de Derecho constitucional y social demanda una mirada comprensiva (y más justa) de las garantías. Donde las garantías no sean (no representen) un "costo". ("El problema del costo social“, fue el escueto paper de Ronald Coase con el que nace toda una corriente jurídica de pensamiento, hoy en auge: Law and Economics, realismo jurídico norteamericano, en cuyo marco se forman muchos de nuestros jueces "probos".) Ver a las garantías como un "costo" que no se quiere sufragar es lo que conduce luego, desde un realismo economista muy de moda en las aulas de derecho “eficientes“, a judicializar a los populismos (lawfare), para disciplinar a quienes se aparten del libreto de la “eficiencia“. Independencia se confunde y se asimila poco a poco con "eficiencia“ de mercado. Se naturaliza esto como “independencia“ "a-política" del juez. De allí a percibir a la política y a los políticos como enemigos y males per se de la independencia "jurídica" hay un solo paso. El paso que nuestros jueces han dado, casi sin darse cuenta. Fueron llevados a eso, lo sepan o no, por el mismo marco teórico que manejan.

Un vicio oculto de la falsa "independencia“ de los magistrados (que aprenden a repetir en posgrados pagos por empresas trasnacionales lo que la "eficiencia" debe ser para la "justicia", subsumiendo -cuando no sacrificando- a la segunda en el altar de la primera) puede verse en el caso del juez Moro, célebre por extender su competencia para apresar a Lula ("corrupto“), lo que catapultó su carrera política y le permitió acceder al cargo de ministro de Justicia de Bolsonaro, quien se benefició directamente, y en plena campaña, con las decisiones del juez ("independiente“). Esta fue una primera incompatibilidad: el juez que apresó a Lula, en medio de una campaña política, termina siendo, pocos meses después, ministro de Justicia de quien se benefició directamente de su decisión judicial "independiente“. Este beneficio político posterior, que alimenta y cimenta la carrera política de un juez, implica un obvio conflicto de intereses y una imposibilidad ética, reñida con cualquier estándar jurídico profesional.

En un breve pero muy lúcido artículo publicado recientemente en Rio de Janeiro, el ex abogado de Lula y penalista Nilo Batista (autor de La abogacía en tiempos sombríos) ha expuesto una segunda contradicción o incompatibilidad. En primer lugar, Batista explica que él renunció a defender a Lula, ya que siendo abogado externo de Petrobras, y dado que en el proceso se analizaba el potencial perjuicio en contra de tal empresa, no podía defender “partes contrarias“, a Lula y a la empresa que, en la hipótesis procesal de Moro, habría perjudicado con sus decisiones o pedido de sobornos, lo cual jamás fue probado. El departamento que se adjudica a Lula jamás salió de la propiedad registral de OAS. Pero Batista trae ahora un segundo punto revelador. El mismo juez que contribuyó con sus procesos a generar una crisis financiera en las empresas brasileñas OAS y Odebrecht, es ahora contratado como consultor de una empresa financiera trasnacional (que se beneficia con la crisis de las empresas nacionales de Brasil, Perú, Argentina, etc.) que tiene a su cargo supervisar el desenvolvimiento de esas mismas empresas judicializadas... al borde de la quiebra y que estaban involucradas en el proceso instruido por Moro. Batista se pregunta con razón: ¿es que no expone esto una profunda y obvia incompatibilidad ética, una contradicción y un conflicto de intereses, ser juez de un proceso que conduce a muchas empresas a una situación de parálisis y quiebre, y luego trabajar -ser contratado- por otra empresa multinacional de auditorías que tiene a su cargo “supervisar“ a las primeras? ¿No es esto una estridente "incomptabilidad"? ¿Un obvio conflicto de interés? Y en todo caso, ¿por qué no lo vemos?

El problema severo que enfrentan nuestros países es que todo ese recorte de garantías procesales, estas afectaciones (recortes "eficientes") constantes a la legalidad, se hacen en nombre de la República. En nombre del mismo Estado de Derecho que se mancilla y recorta. Los voceros de la República son, en nuestros países, los detractores del "garantismo". Los detractores explícitos de las garantías procesales, sociales, de la Constitución.

Cualquier forma de compromiso con la parte más débil, convierte a uno, automáticamente, en un juez "garantista". Como si un abogado debiera sentir vergüenza de defender, en países lacerados por la desigualdad, el hambre y la extranjerización creciente (como Brasil o el sur de Argentina), las garantías (de la parte más débil) que figuran en nuestra Constitución. ¿Y todo por qué? Porque las garantías son ahora (vistas como) un "costo social" (Coase) que la justicia "realista" (y economizada, Posner) no quiere ya financiar ni seguir aceptando, por eso es más "independiente" y "justo" (más eficiente!) apresar a los líderes "garantistas" y populares, que defienden otra mirada (más "costosa", aunque más justa) del "costo" social. 

Independencia es hoy para muchos jueces "eficiencia". (No es casual entonces que un ex juez supervise ahora la "eficiencia" empresaria... son formados para ello.) Lo que los economistas llaman costo de "transacción", eso es lo que nuestros magistrados interpretan hoy por una labor más "independiente" y "pura". Pero no son "independientes" de los mandatos empresarios naturalizados (por eso Moro no ve como una "incompatibilidad" ética su trabajo actual para empresas vinculadas directamente a OAS y Odebrecht). Son independientes sí de la "política" (local). Pero no del mundo empresario (a menudo extranjero) naturalizado como "normal". Sus actos mismos muestran, por la negativa, pero a la clara luz del día, qué es lo que tienen internalizado y naturalizado como "independencia" nuestros jueces. Por eso Lula estuvo preso. Y eso estaba "bien". Con o sin pruebas, meterlo preso (cercar a Correa, a Lugo, a Lula, a Evo) era lo más "eficiente" para el "mercado". No se trata ya de que sea "justo". Sino de aquello que "sirve" más y mejor al mercado. Tenemos que repensar entre todas y todos a qué le decimos "independencia". A qué llamamos, en pleno siglo XXI, "justicia". Hay una crisis muy grave en nuestros poderes judiciales. Moro es su cara más clara. Su mejor alumno.

El problema no es, en todo caso, que un juez tenga ideas. El problema es que las esconda, disfrazando así sus intereses, o presentándolos, peor aún, como "imparcialidad“.

* Guido L. Croxatto es director de la Escuela del Cuerpo de Abogados del Estado (ECAE).