Los jueces de la Sala I de la Cámara Federal de Apelaciones de Salta rechazaron un planteo de inconstitucionalidad del artículo 205 del Código Penal, que reprime la violación de medidas tendientes a evitar la introducción y propagación de una epidemia y que se hizo masivamente conocido con las restricciones de circulación para tratar de morigerar el avance de la pandemia de la covid-19.

El recurso de inconstitucionalidad había sido presentado por la Defensa Pública en una audiencia de formalización de la investigación penal contra dos jóvenes acusados por  desobediencia sanitaria. La defensa también pedía el sobreseimiento de los dos acusados, Lucas Frisioni y Santiago Rovaletti, pero la Sala I también lo rechazó. 

El caso en el que se debatió la constitucionalidad del artículo 205 del CP fue derivado por la justicia provincial y data del 24 de mayo último, en momentos de cuarentena estricta. Frisioni, proveniente de Buenos Aires, había acordado con la Provincia que iba a permanecer aislado en un hospedaje de la localidad de San Lorenzo, cercana a la ciudad de Salta. El costo de esta estadía corría por cuenta del Estado. 

Sin embargo, al poco tiempo el dueño del hospedaje acusó al joven de haber incumplido reiteradamente el aislamiento. Se inició entonces en el Ministerio Público Fiscal de Salta un proceso por desobediencia sanitaria que derivó en que Frisioni fuera trasladado a otro hospedaje pero esta vez con el costo a cargo de su familia. Pero, para el Ministerio Público Fiscal las violaciones siguieron, con el agregado de que involucraban a Rovaletti, que había sido confinado tambien por haber mantenido contacto con el primero. La fiscalía salteña derivó finalmente el caso al Área de Casos Complejos de la federal Unidad Fiscal Salta. 

El fiscal federal Ricardo Toranzos recordó en la audiencia por el planteo de inconstitucionalidad, realizada en diciembre pasado, que trató de llegar a una solución del conflicto con una medida alternativa, pero los jóvenes entendieron que no había daño que reparar por cuanto no les cabía ninguna responsabilidad por lo sucedido. Y tampoco quisieron nombrar un abogado defensor, por lo que se les impuso la defensa pública. El fiscal añadió que ya cuando estaba próxima la formalización de la acusación, la defensa intentó una conciliación y ofreció que los jóvenes harían tareas comunitarias por ocho horas, dos horas semanales por un mes. Pero la Fiscalía no aceptó porque el promedio general de trabajo en estos casos es de un año.

Finalmente, en la audiencia de formalización ante la jueza federal de Garantías 2, Mariela Giménez, el defensor oficial, Nicolás Escandar, planteó la inconstitucionalidad del artículo 205 y pidió el sobreseimiento de los jóvenes. La magistrada rechazó el planteo y el defensor impugnó esta decisión que fue ratificada por la Sala I de la Cámara Federal de Apelaciones, integrada por los jueces Santiago French, Ernesto Solá y Luis Renato Rabbi Baldi Cabanillas.

Ante este tribunal, la defensora oficial Ximena Colombres, sostuvo el planteo de Escandar. Afirmó que el artículo 205 tiene defectos de la llamada “ley penal en blanco", es decir que contiene la pena pero no consigna específicamente los elementos del hecho penado. La defensora aseguró que la norma “deja la descripción del tipo penal en blanco, cuyo llenado queda librado a un órgano del poder estatal”, ratificó. 

Colombres aseguró que la Fiscalía tuvo una conducta discrecional y selectiva a la hora de perseguir a los infractores de las normas sanitarias dictadas en el marco de la pandemia; señaló que se le reprocha a los jóvenes un hecho “absolutamente menor”, de “nula relevancia” y sin “consecuencias sanitarias”, mientras que en casos de marchas, de protestas y fiestas clandestinas no se concretó ninguna persecución penal.

El artículo 205 del CP, dijo la defensora, "es inconstitucional por violatorio a los artículos 18 de la Constitución Nacional, pues por imperio del artículo 99, inciso 3, se faculta al Poder Ejecutivo a dictar decretos de necesidad y urgencia, pero se excluye expresamente la materia penal”, una facultad que solo tiene el Congreso de la Nación, expuso. 

El fiscal retrucó que la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que en un planteo de inconstitucionalidad "Se debe precisar fehacientemente el perjuicio. La Corte es tajante y dice que se deberá expresar clara y concretamente el interés que posee dicha declaración y cuál es la incompatibilidad que existe entre la norma, la Constitución y el bien jurídico protegido”.

Sobre el artículo 205, Toranzos reconoció que es una norma en blanco, pero aseguró que cumple con los requisitos de la ley penal previa, pues tiene “su legitimidad dictada por el orden del Congreso, tiene una sanción precisa y tiene una conducta concreta que es la desobediencia de aquellas normas fijadas por el orden administrativo para evitar o disminuir el contagio”.

E insistió en que es constitucional. “Está claro que lo que se protege es la salud pública en el orden comunitario; se pretende una comprensión de ese bien jurídico no de una manera de resultado, pues no tengo que acreditar que hubo contagio, ya que aquí lo que se trata de evitar son conductas que puedan agravar el contagio. Se trata de un delito de peligro, en el cual la conducta está precisada en la desobediencia sanitaria”, abundó. Y explicó que la normativa que debería completar la norma en blanco en este caso son los decretos de necesidad y urgencia que dispusieron las normas sanitarias en la pandemia. 

Toranzos recordó que “las normas son dictadas para establecer orden de conductas” y que el día en que se registraron estas infracciones “todo el mundo estaba encerrado en sus casas, todos habían puesto el esfuerzo en un orden solidario y comunitario de tratar de establecer medidas sanitarias. Al día de hoy, tenemos barbijos dentro de esta orden de audiencia, y es que estamos respetando una medida sanitaria de orden de acción”, insistió.

Y argumentó que, sobre todo en este caso, es imposible tener una norma específica para la prevención del coronovirus. “Cómo pretenden hacer una norma de prevención del covid-19 si no lo conocían. Si no sabíamos cómo se contagiaba. Por eso es que existe esta norma. Todo esto lleva a sostener que la norma del 205 ha cumplido acabadamente con la situación requerida del orden legal”, argumentó.

Además, el fiscal dijo que “tampoco se puede banalizar y comparar con otras conductas, como puede ser una marcha de protesta" porque en el país ya se cuentan 41 mil muertos por la enfermedad. Y criticó a la defensa al entender que afirmando que hay un orden discrecional de persecución direccionada, "lo único que se hace es confundir posiblemente a los imputados", llevarlos a creer que son perseguidos por la ley, "cuando aquí hubo y hay un peligro cierto, había un compromiso de respetar normas; no sólo las del aislamiento obligatorio, sino de respetar el lugar a los demás alojados, que hicieron el mismo esfuerzo, a la gente que corría riesgos para cuidarlos”.

El Tribunal se basó en los argumentos del fiscal para rechazar el planteo.