Antes de reunirse con Alberto Fernández, el jefe de gobierno porteño, Horacio Rodríguez Larreta, presentó ante la Corte Suprema un pedido para que dicte una medida cautelar que deje sin efecto la suspensión de clases presenciales y para que declare inconstitucional el DNU del Poder Ejecutivo que la dispuso. El tribunal le pidió a la Procuración que opine si es competente y, aunque no le puso plazo para responder, la respuesta llegó en tiempo récord: el organismo interinamente a cargo de Eduardo Casal dictaminó que la Corte es competente. De todos modos, en el mundo judicial pocos/as le ven futuro a una presentación que tiene mucho más de gesto político y distractivo que de preocupación por la legalidad de una medida sanitaria y por la educación. Si a los Supremxs les agarrara un ataque de celeridad, un trámite de estas características podría durar mucho más que los 15 días de clases remotas establecidos frente a la segunda ola de coronavirus. 

El gobierno porteño dice que esa es una decisión arbitraria, que viola su autonomía y el principio de igualdad. Desde el sentido común y por los precedentes, parece poco probable que la Corte pueda lanzarse a atacar el decreto y menos en forma inmediata. Pausar la presencialidad en las escuelas es una medida tomada en muchos países. Es difícil pensar que algún cortesano/a quiera aparecer como posible co-responsable de un aumento de contagios y muertes. Varios expertos señalan que no es una "cuestión judiciable", habrá que ver.  

La semana próxima, el 21 de abril, la Corte espera a los representantes legales de la Ciudad de Buenos Aires y a los de la Nación para una audiencia de conciliación. Es por la demanda que inició Rodríguez Larreta a raíz del cambio del índice de coparticipación que Mauricio Macri le había elevado de 1,4 por ciento a 3,5 con la excusa del traspaso de la Policía Federal y que el presidente Fernández modificó para derivar un punto a la provincia de Buenos Aires. El máximo tribunal había recibido el primer reclamo de CABA en septiembre del año pasado y desde allí surgieron las maldiciones habituales por la judicialización de la política. Tampoco es que lo rechazó de plano. Se tomó su tiempo y ahora asume su preciado lugar de árbitro, festejado en este caso por Larreta, que salió a copar la escena otra vez, con un cuestionamiento a las restricciones que dice no querer acatar.

Al procurador, la Corte no le puso plazo para dictaminar como sí lo hizo cuando se discutían los traslados de jueces. Sin embargo, la respuesta fue rápida. En otros casos, como cuando se debatió el incremento de tarifas en 2016, el tribunal pidió un informe al Poder Ejecutivo para que fundamentara, entonces, el aumento del gas. Bien podría pedir ahora explicaciones sobre las suspensión de las clases presenciales, y también sus argumentos a Larreta. También podría llamar a una conciliación como con la coparticipación.   

Una primera pregunta que deberá responder la Corte es si está de acuerdo con la Procuración respecto de su "competencia originaria", lo que implicaría tratar a CABA como una provincia. Hay un precedente de 2019 que hace suponer que dirá que es competente. Es un pleito donde la Ciudad le reclamaba a Córdoba el pago de atención médica a beneficiarios de esa provincia y es el antecedente que tomó en cuenta el dictamen de la Procuración, firmado por la fiscal Laura Monti. La única que votó en disidencia en aquel caso fue Elena Highton, lo que lleva a pensar que tal vez no participe de esta nueva discusión. 

La segunda pregunta que se planteará es si se trata de un asunto que debe resolver "la política", por tratarse de una medida de ese tenor, o si es judiciable. El constitucionalista Raúl Gustavo Ferreyra sostiene que "el 'derecho federal' se impone cuando las políticas públicas en materia de salud y educación se dirigen a proteger y desarrollar el 'bienestar general' de todo el pueblo argentino" y que la acción declarativa presentada por Larreta "no debería prosperar: porque se trata de una política pública del Presidente exenta, en principio, del control judicial de constitucionalidad; una política pública, además, que se dicta en plena consonancia con la protección de la salud y la educación que debe realizar el Presidente de la República; y que de ninguna manera supone una intervención federal en la Ciudad, en la inteligencia de que el objeto de la medida se encuentra en las atribuciones del Presidente y las obligaciones del jefe de Gobierno de la Ciudad". 

El ex juez de la Corte Raúl Zaffaroni le dijo a Página/12 que la demanda "carece de fundamento constitucional y sólo responde a una cuestión electoralista incomprensible desde el punto de vista ético, porque el gobernador de la Ciudad de Buenos Aires ni ningún otro, por meras especulaciones electorales, puede permitirse estar jugando con la vida de sus habitantes". Zaffaroni dice que "si bien la Constitución dispone que las provincias deben garantizar la educación primaria, no dice ni podría decir que debe hacerlo a costa del riesgo de vida de sus habitantes, según lo dicen todos los expertos infectólogos del país, en un momento en que se expande la infección en forma inusitada y la concurrencia a clases presenciales pone en riesgo de contagio a los niños y a sus familias, alcanzando incluso a población de riesgo, cuando están en su máxima ocupación las camas de terapia intensiva". En alusión el planteo de Larreta sobre la autonomía porteña, el jurista señala: "Este gobernador (le reconozco el título porque insistí en que así se lo consignase en la Constitución de la CABA en 1996) se vale del malestar que genera en muchos hogares la cuarentena con los niños, para hacer demagogia electoralista, olvidando que toda provincia es autónoma pero no independiente y, cuando un problema afecta a varias provincias, es el gobierno federal el que debe tomar las medidas, igual que en un terremoto o cualquier otra catástrofe".   

A favor de Rodríguez Larreta, el constitucionalista Andrés Gil Domínguez dijo que "no es proporcional la suspensión total de las clases presenciales en virtud de la verificación de premisas normativas fuertes, como el interés superior del niño, y que no existen premisas fácticas que la avalen". No sería, para el experto, que "que los colegios estén cerrados pero estén abiertos comercios". También señaló que "si a las provincias se les otorga la capacidad de adherir o no a la normativa que se dicte, la misma facultad en igualdad de condiciones titulariza la CABA". Aun así, le dijo a este diario que la presentación del jefe de gobierno "tiene pocas posibilidades de ser tratada por la Corte, que sigue ciertos pasos en estos conflictos: lo manda al procurador y la práctica es que llame a una audiencia de conciliación y recién después analice la demanda".  

Para Federico Thea, que además de secretario general del gobierno bonaerense es titular de la única cátedra de Análisis de Jurisprudencia de la Corte, en la Universisad de José C. Paz, la demanda de la CABA ignora que "necesariamente el Estado Federal debe intervenir y, es más, tiene la obligación de hacerlo para proteger derechos fundamentales de la población. Desconoce además los hechos básicos de esta epidemia, que no conoce de fronteras 'políticas', y la velocidad del aumento de la curva, que justifica la adopción del DNU, no sólo por la letra del texto constitucional sino incluso según la interpretación hecha por la propia jurisprudencia de la Corte sobre en qué supuestos se puede recurrir a la figura del DNU". Thea cuestiona que "los mismos que invocaron necesidad y urgencia para derogar la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual y esquivaron el Congreso para designar en comisión jueces de la Corte, ahora dicen que no hay una situación de necesidad y urgencia, cuando los casos de covid aumentan minuto a minuto. Es puro marketing y golpe de efecto. Sin contenido jurídico y mucho menos datos epidemiológicos que pongan en duda la razonabilidad, proporcionalidad y necesidad de las medidas que tomó el Presidente".

Para buscar pistas sobre caminos que podría adoptar la Corte en este caso puntual, Gustavo Arballo, profesor de derecho en la Universidad de La Pampa, sugiere revisar el fallo del año pasado donde lxs supremxs le indicaban a Formosa que debía garantizar el regreso de sus ciudadanos varados fuera. Allí, el tribunal se guardaba un margen para adaptar su posición según el devenir de la realidad epidemiológica y política. Un párrafo de la resolución decía: "los tribunales deben examinar con creciente rigor las intervenciones en los derechos individuales, a medida que estas se tornan más intensas y prolongadas, para establecer no solo si está justificada la validez general de la medida, sino también su alcance". Para Arballo, "esa afirmación le da margen tanto al Gobierno para medidas restrictivas en contextos de urgencia, como a la Corte para reservarse la posibilidad de intervenir pero sin agotar esa opción rápidamente, sino ir viendo como cambia la realidad". 

Zaffaroni advierte, apuntando al jefe de gobierno y de rebote a la Corte: "No estamos para bromas pseudoconstitucionales ni para triquiñuelas politiqueras. Se está muriendo gente, no hay camas, el número de contagios aumenta. ¿Qué le pasa? ¿Está en su sano juicio? ¿No ve que estas medidas se están tomando en todo el mundo? ¿La CABA no forma parte del mundo? ¡Por favor! La lucha política democrática impone límites éticos y jurídicos elementalísimos. Que respete el derecho a la vida de los habitantes de la CABA, que es el primer derecho que garantiza la Constitución que hicimos en 1996".