La pandemia causada por el Covid-19 ha acentuado las diligencias del Presidente de la República. Desde el comienzo de la peste, el Poder Ejecutivo ha lanzado decenas de decretos por razones de necesidad y urgencia. Deben adicionarse a eso los decretos delegados, que al igual que los DNU participan del rango legislativo. 

Dentro de ese cúmulo de estrategias, las políticas sanitarias y las de educación adquieren una jerarquía inusitada. En el mismo renglón, desde luego, que el mantenimiento y desarrollo de la economía y de las relaciones internacionales. La peste es una emergencia en la vida de las comunidades. Así, todas las decisiones del Presidente de la República para enfrentar la pandemia son de naturaleza federal. El contenido de las determinaciones presidenciales son puro “Derecho federal”. Hay espacios “concurrentes” en las políticas de salud y educación entre el Estado federal y los Estados provinciales y la Ciudad de Buenos Aires. Sin embargo, la primacía del “Derecho federal” se impone cuando las políticas públicas en materia de salud y educación se dirigen a proteger y desarrollar el “bienestar general” de todo el pueblo argentino, ordenado desde el Preámbulo desde 1853. En consecuencia, la limitación temporal dispuesta por el Presidente de la República debe ser obedecida por los gobernadores de Provincia y por el Jefe de Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, porque ellos son “agentes naturales del Gobierno federal” (artículo 128 de la Constitución) para hacer cumplir “la Constitución” y el “Derecho federal”. La idea fue de Juan Bautista Alberdi en 1852 y de sus “Bases” pasó al tejido de la Constitución federal en el otoño del año siguiente. 

Hace unos días se dictó el DNU 241/2021. Allí, en su artículo 2, entre otras decisiones, se determinó la suspensión del dictado de clases presenciales y de las actividades educativas no escolares presenciales en todos los niveles y en todas sus modalidades, desde el 19 de abril hasta el 30 de abril de 2021, en el Área Metropolitana de Buenos Aires. Se trata del ámbito territorial con la mayor densidad de población de todo el Estado. 

Contra la suspensión transitoria, fundada y breve, el Jefe de Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires promovió una “acción declarativa de inconstitucionalidad” en el seno de la competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia. A nuestro juicio dicha pretensión judicial no debería prosperar: porque se trata de una política pública del Presidente exenta, en principio, del control judicial de constitucionalidad. Una política pública, además, que se dicta en plena consonancia con la protección de la salud y de la educación que debe realizar el Presidente de la República. No supone una lesión a la autonomía de la Ciudad, en la inteligencia de que el objeto de la medida se encuentra en las atribuciones políticas del Presidente y en las obligaciones del Jefe de Gobierno de la Ciudad como agente natural del Gobierno federal. 

La Corte Suprema de Justicia podría declarar inconstitucional lo dispuesto por el Poder Ejecutivo si fuese absolutamente irracional, pero no es esa la discusión, porque la suspensión de clases decidida por el DNU 241/2021 es una determinación sostenida con serios argumentos. El Más Alto Tribunal de Justicia no debería ingresar al tratamiento del asunto porque la discusión es política, no jurídica. 

El abuso en la demanda jurisdiccional dirigida al control de los actos políticos en “sentido estricto” genera una politización de la justicia y puede conducir a una política en forma de justicia. La promoción “endemoniada” de demandas sobre productos del Congreso o del Ejecutivo —en otras palabras, la judicialización de la política del Estado— constituye, también, una violación a la Ley fundamental. 

Así, como bien ha señalado autorizada doctrina autoral en el siglo XX, corresponde distinguir entre conflictos jurídicos y “conflictos políticos en sentido estricto”. En los primeros, las partes fundamentan sus postulados en el Derecho constitucional escrito; en los segundos, al menos una de las partes basa su postura no en el Derecho positivo, sino en otros principios, o en ningún principio. En consecuencia, la Corte Suprema de Justicia no debe ser el árbitro de las “contiendas políticas en sentido estricto”, mucho menos cuando la propia actividad de los actores políticos no puede solucionarlos. 

Una decisión jurisdiccional no debe sostener o construir por sí misma una política pública. En tanto no se demuestre la irracionalidad y ausencia de fundamentación del DNU 241/2021, corresponde la autorrestricción jurisdiccional. Esa es la regla para todo el poder judicial ordenada por la Constitución. Una suerte de benemérito silencio clínico hasta que se demuestre la existencia de un vicio jurídico manifiesto y la existencia de una causa judiciable, todo en consonancia con el equilibrio de los poderes del Estado.

E. Raúl Zaffaroni es profesor Emérito de la UBA. Raúl Gustavo Ferreyra es profesor titular de Derecho constitucional, Facultad de Derecho, UBA.