Han tenido lugar en las últimas semanas manifestaciones de diversos representantes sectoriales (trabajadores, empresarios) en relación a la posibilidad o no de exigir a los dependientes el retorno a la prestación de servicios presenciales, en los establecimientos de trabajo, teniendo en mira el avance de la campaña de vacunación. Intentaré en estas líneas explicitar cuáles pueden ser los derechos y deberes de las partes del contrato de trabajo, respecto del punto en cuestión, considerando el contexto normativo vigente.
Pueden presentarse distintas situaciones, contempladas con menor o mayor precisión en las normas indicadas, según que la persona trabajadora se haya vacunado o no, y de acuerdo a las causas o motivos por las que no lo hizo.
La trabajadora o trabajador (excepto los que prestan servicios en el sector salud), transcurridos 14 días desde la aplicación de la primera dosis de cualquier de las vacunas destinadas a combatir el covid aplicadas en el país puede ser convocado a prestar servicios, estando obligado por lo tanto a concurrir. Si se trata de personal de salud la posibilidad de ser convocado a prestar trabajo presencial aparece recién transcurridos 14 días desde el momento en que la trabajadora o el trabajador completaron el esquema vacunatorio (aplicación de dos dosis de la vacuna). En la experiencia comparada (Italia, Grecia, Francia) ya se ha implementado la vacunación obligatoria para los trabajadores sanitarios.
La situación más problemática se da respecto de aquella persona que no ha recibido la primera dosis de la vacuna.
Puede darse el caso, improbable en el actual estadio de la campaña de vacunación, de que una persona no haya sido aún convocada para recibir la primera dosis.
Y también puede suceder que por una característica o estado particular de esa persona, transitoria o permanente, como ser encontrarse embarazada, o tener una avanzada edad y ciertos riesgos en su sistema circulatorio, la ciencia médica desaconseje la aplicación de la vacuna. Son estas situaciones en las cuales la no recepción de la vacuna se encontraría justificada, por lo cual no existiría una obligación de retorno al trabajo presencial.
Muy distinto es el supuesto de aquélla persona que, sin ninguna causa que lo justifica –más allá de su elección personal- opte por no vacunarse.
Si bien a partir de las opiniones científicas más generalizadas y autorizadas es hoy evidente que la vacunación que busca inmunizar contra el covid constituye una herramienta idónea a tal fin, que protege a cada persona en particular y a la comunidad en la que vive, lo que llevaría a ver con agrado la inclusión de la aplicación de la misma en el calendario de vacunación y a partir de ello su obligatoriedad, dado que hoy en día la vacunación no es obligatoria, mal podría imponerse a los trabajadores y trabajadoras la vacunación en forma imperativa. Un proceder de esa índole constituiría una evidente discriminación por la condición de trabajador, contraria a garantías constitucionales.
Ahora bien, a partir de lo anterior la pregunta es: ¿la trabajadora o el trabajador que por propia y exclusiva decisión no recibe la primera dosis de la vacuna, y es convocado a prestar servicios presenciales, si se niega a concurrir, mantiene su derecho a seguir laborando desde su hogar, o no prestar servicios si la naturaleza de las tareas no permite la realización de las mismas fuera del establecimiento, y a seguir cobrar una suma equivalente al salario, a cargo del empleador ?
Creo que no. Considero que en ese supuesto suspende la obligación de pago del empleador. En el sistema legal argentino quien sufre una enfermedad que le imposibilita trabajar goza de un plazo máximo de doce meses de licencia con derecho a goce de haberes. Con motivo del cese de trabajo presencial por pandemia, el personal que no asiste presencialmente al establecimiento laboral percibe el salario (o su equivalente) hace más de un año (15 meses), sin trabajar de modo presencial, o sin trabajar por no poder cumplir el servicio en su hogar. Frente a ello, no parece equitativo sostener un mejor derecho para quienes por una motivación personal –respetable, pero cuyas consecuencias, al menos en alguna medida, deben asumir- deciden no prestar servicios presenciales.
Por lo tanto, cumplido un año de prestación de servicios no presenciales –situación que se presentará sin duda en la inmensa mayoría de los casos en la actualidad- si la persona que decidió no vacunarse no acepta la convocatoria a prestar tareas presenciales, cesa su derecho a ser retribuido. De este modo se arriba a una solución respetuosa de la persona del trabajador y de la funcionalidad de la empresa, valores que reconoce y armoniza el derecho del trabajo
El autor es abogado laboralista, profesor Adjunto Regular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social por Concurso. Facultad de Derecho. U.B.A.
