En el contexto de una fuerte reacción generalizada desde múltiples sectores, el fiscal federal Guillermo Marijuán decidió impulsar una investigación penal contra los jueces de la Corte Suprema Horacio Rosatti, Carlos Rosenkrantz y Elena Highton de Nolasco por presunto “prevaricato”, un delito que se les puede atribuir a quienes toman decisiones judiciales que de manera intencional van contra las leyes. En un dictamen que le entregó al juez federal Daniel Rafecas sostuvo que el fallo firmado por esos tres supremos que benefició al represor del hospital Posadas Luis Muiña con la aplicación de la ley del “2x1” podría “contrariar el contrato social de los argentinos y la política de Estado sostenida por sus tres poderes para perseguir, juzgar y sancionar las graves violaciones a los derechos humanos”. Es un concepto que forma parte de fallos anteriores de la Corte Suprema y que suele repetir su presidente, Ricardo Lorenzetti (de hecho figura en su voto minoritario). La denuncia que dio lugar a la causa fue presentada por el ex legislador porteño Marcelo Parrilli.

“Es una situación muy delicada desde el punto de vista institucional”, sostuvo el juez Rafecas. Explicó que el “prevaricato” es un delito “poco visto” y que apunta a “situaciones donde un magistrado dicta resoluciones  sentencias en donde sabe que está actuando contrario a lo que establecen las leyes”. Ahora, formalmente, tiene tres días hábiles para decidir si abre una investigación propiamente dicha o si discrepa con Marijuán y dice que no hay motivos para llevarla adelante y desestimarla. Aclaró que es un plazo aproximado, no imperioso. El prevaricato puede implicar desde una multa, inhabilitación absoluta o hasta 15 años de prisión. Se aplicó, paradójicamente, a jueces que convalidaron la apropiación de hijos de desaparecidos.

La denuncia de Parrilli plantea que los jueces supremos contrarían una ley específica, la 27.156, que es la que prohíbe amnistiar, indultar o cambiar penas de los delitos de genocidio, de lesa humanidad y de guerra. Esa norma fue publicada en el Boletín Oficial el 31 de julio de 2015. Dice que “las penas o procesos penales” sobre aquellos delitos, que están contemplados en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (artículos 6,7 y 8) y en los tratados internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional “no pueden ser objeto de amnistía, indulto o conmutación de pena, bajo sanción de nulidad absoluta e insanable del acto que lo disponga”.

Marijuán pidió que se les notifique a los supremos involucrados “la existencia de este legajo”, aunque aclara que podría tratarse de una discusión de “puro derecho”. Es decir, una interpretación teórica sobre la aplicación de la ley. Sin embargo, Rafecas explicó que para demostrar el prevaricato y la posible existencia de alguna actividad intencional de parte de los jueces podrían llegar a desarrollarse medidas de prueba, que van desde el análisis detallado de todo el trámite del expediente, a declaraciones testimoniales, entre otras tantas. Marijuán, por el momento, pidió una formalidad: incorporar al expediente la copia de la sentencia pero también del fallo de la Sala IV de la Cámara de Casación Penal que revocaba el beneficio del “2x1” que había concedido a Muiña el tribunal oral que lo condenó porque consideró que la ley que establecía ese beneficio para reducir la pena había sido aprobada con posterioridad a los hechos atribuidos al represor y derogada antes de que fuera detenido y sometido a juicio. A contramano de ese criterio, los tres jueces de la Corte Suprema imputados por Marijuán, señalaron que las leyes “intermedias”, que son “promulgadas después de la comisión del delito pero derogadas y reemplazadas por otra ley antes de dictarse una condena, se aplican retroactivamente cuando son más benignas y tendrán ultraactividad siempre que fueran más benignas que las posteriores”. El voto de la mayoría de tres, decía que ese criterio se debe aplicar incluso a los delitos permanentes, que no dejan de cometerse.

Independientemente del análisis sobre la conducta de los jueces supremos imputados por el fiscal, Rafecas sostuvo, consultado en el programa La Inmensa Minoría, en Radio Con Vos, que la reacción social frente al fallo es un “síntoma de madurez democrática”.