En la Corte Suprema hubo gran revuelo en el plenario de los jueces de esta semana. Empleados y funcionarios estaban pendientes de las caras que tuvieran al entrar a la sala acuerdos. El impacto del fallo del “2x1” fue inesperado para todo el mundo, dentro y fuera del Palacio de Justicia. Elena Highton de Nolasco era, quizá, la más desconcertada. Se la veía amargada, relataron testigos cortesanos. Pero sus colegas, los que firmaron el voto de mayoría con ella, Carlos Rosenkrantz y Horacio Rosatti, estaban  envalentonados. Plantearon firmar algo más, bajo la modalidad de “aclaratoria” o similar. ¿Para dar marcha atrás o retractarse? No. Para reafirmar su posición barajaron firmar un texto que reiterara el criterio de aplicar la ley penal más benigna (sin importar su sanción posterior a los hechos y derogación anterior al proceso judicial), la 24.390 en el caso resuelto, y señalar que cualquier otra respuesta o disconformidad con la norma debería darla el Congreso, no la Corte. Sucede que mientras discutían esta opción, Diputados avanzaba a alta velocidad hacia la aprobación de la ley que el Senado sancionó ayer horas antes de la multitudinaria movilización a Plaza de Mayo, lo que dejaba la iniciativa sin sentido. No quita que más adelante haya otras.

Tiempo atrás, antes de que Mauricio Macri nombrara a Rosenkrantz y Rosatti en el máximo tribunal, quien manejaba siempre la agenda de los expedientes que los supremos van tratando era el presidente del tribunal, Ricardo Lorenzetti. Hoy su poder dentro y fuera está en jaque y no toma todas las decisiones o, al menos, no lo hace solo. Lo que sucedió con este caso, el pedido de “2x1” del represor Luis Muiña del Hospital Posadas, fue una muestra de esa crisis interna, que no está exenta de la influencia del Gobierno. En un comienzo este expediente tenía un borrador de la secretaría penal –a cargo de Esteban Canevari– para ser resuelto de la misma manera que se definían hasta ahora este tipo de recursos las más de las veces: eran rechazados con el llamado “280”, el artículo del Código Procesal Civil que permite a los jueces tomar una decisión sin desarrollar fundamentos.  La rechazan por “improcedente”, por ejemplo. Según ese borrador, Muiña hubiera seguido en su situación, que era de libertad condicional, mientras que a otros les hubiera tocado seguir detenidos.

Quien advirtió la existencia del caso fue Rosenkrantz, el supremo más afín al gobierno de Cambiemos, ex rector de la Universidad de San Andrés, abogado de grandes empresas, entre las que su estudio representó al Grupo Clarín. Es el nombre que aparece en todas las sentencias de los últimos meses que trajeron retrocesos en las causas de lesa humanidad (como la que declaró que no son de acatamiento obligatorio para la Corte las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos), la que negó la sindicalización policial, las que retroceden en derechos laborales, la que mandó la causa sobre la muerte de Alberto Nisman al fuero federal como propició el ex jefe de Operaciones de la vieja Side, Antonio Jaime Stiuso. Rosenkrantz les dijo hace alrededor de dos meses a sus compañeros, que quería hacer una sentencia fundada sobre la aplicación del beneficio del “2x1” en un caso de lesa humanidad, el de Muiña.

Lentamente Rosenkrantz logró convencer a dos colegas. La más difícil era Highton, en el plano argumental, porque desde 2005 en adelante había acompañado con sus votos la política de Memoria, Verdad y Justicia, que ahora esta mayoría temeraria decide dejar atrás. En su voto ella aclara que siempre usó fórmulas sin fundamentos de fondo, como el 280, pero los abogados de los organismos de derechos humanos que conocen los casos de memoria, recordaron dos casos de apropiaciones de hijos de desaparecidos donde sostuvo que había que aplicar la ley penal más gravosa, no la más benigna. En una causa contra el represor Víctor Rei adoptó como propio el dictamen de la Procuración que planteaba aplicar la ley vigente en el momento en que se termina de cometer el delito (cuando un nieto recupera su identidad). En 2009, en otro fallo, ante una presentación del obstetra de la ESMA Jorge Magnacco, para rechazar la prescripción, sostuvo: “Para ver si el hecho prescribió, hay que contar desde que el delito terminó de cometerse y ver qué pena prevé la ley 24.410”, que era la ley penal severa, que elevó la pena mínima para los delitos de retención y ocultación de un menor de diez años a una pena de 5 a 10 años de prisión (antes la mínima era 3).

Lorenzetti y Juan Carlos Maqueda no tenían pensado resolver el caso Muiña con ninguna clase de argumentación. Pero cuando apareció una mayoría con una artillería de fundamentos, se vieron obligados a redactar sus votos. Es más, para Lorenzetti no debía ser un tema relevante. Pero no pudo evitarlo. En su caso particular, además, como ha hecho de la defensa de los juicios de lesa humanidad parte de su discurso y postura públicos, era imposible que se moviera de esa posición. Al contrario, en su voto, la reiteró de principio a fin. Lo mismo Maqueda. Ambos acompañaron en la última década la eliminación de los obstáculos para juzgar a los represores, como prevén las normas internacionales con rango constitucional. Siempre hicieron suyo el concepto de que los delitos de lesa humanidad no prescriben, no son amnistiables, indultables ni conmutables sus penas. Lorenzetti insistió con su idea de que es algo que forma parte del “contrato social” y parte de una “política de Estado”.

Esto lo puede llevar a congraciarse con ciertos sectores políticos, quizá parte del kirchnerismo, que lo critican. Su manejo del poder, del dinero del Poder Judicial, de las causas y su confrontación política con la ex presidenta Cristina Fernández de Kirchner lo llevaron a ganarse muchos enemigos, más allá de su pelea particular con Elisa Carrió. Pero difícilmente le sirva para mantener su solvencia puertas adentro de la Corte, donde quedó claro que priman algunas apetencias del Gobierno de Cambiemos. Los tres supremos del “2x1”, es evidente, se recostaron en el discurso del oficialismo y la Iglesia Católica de la reconciliación; en las frases de campaña de Macri como la de “acabar con el curro de los derechos humanos”; en la puesta en duda del número de desaparecidos; en el desdén del Presidente cada vez que le preguntan en algún reportaje por los juicios a represores. Rosenkrantz y Rosatti, que le deben a Macri su lugar supremo, al que casi llegan por la ventana, por decreto. Highton, que le debe su continuidad pos 75 años, edad jubilatoria, gracias a que no apeló un fallo a su favor. No hace falta que nadie les pida nada, los jueces y las juezas son animales políticos.

Pero los supremos se equivocaron. Una multiplicidad de actores sociales impensada puso el límite que la Corte Suprema nunca tiene. Aunque el martes no llegaron a nada, porque la realidad legislativa se les vino encima, siguen analizando opciones. Lorenzetti le habría deslizado a Highton –visiblemente perturbada ante sus pares en el plenario del último martes– que más allá de que puede cambiar de opinión en alguna otra sentencia, aquí se abren múltiples caminos y atajos. Uno es que llegarán a la Corte, seguro, todos los planteos en catarata que ya hicieron represores a lo largo y lo ancho del país. Aunque la ley votada en el Congreso defina que no se les puede aplicar el “2x1” llegarán. Entre ellos estará la declaración de inconstitucionalidad de esa ley, que fue planteada por varios fiscales y ya dispuesta por un Tribunal Oral Federal en San Juan. Otra cuestión que nadie descarta es que algún acusado de delitos de lesa humanidad plantee la inconstitucionalidad de la ley votada por el Congreso que deroga el “2x1” para estos delitos.

En su blog “saberderecho.com” el constitucionalista Gustavo Arballo muestra que la Corte tendría, si quiere, por lo menos un abanico de siete escenarios que ve como opciones “del sistema”: una salida “por arriba” sería esperar a que se pronuncie un tribunal internacional (aunque por ahora el tribunal está autoblindado); que en algún otro planteo los supremos cambien de posición o criterios (los fallos pueden cambiar ante nuevos argumentos o si el tribunal advierte algún error); ir construyendo lentamente una jurisprudencia alternativa donde Muiña quede como caso aislado; admitir y consentir las opiniones contrarias de los tribunales inferiores; “cronoterapia”, como llamaba el fallecido Carlos Fayt al paso del tiempo  hasta que los casos quedan abstractos; mantener el criterio de “Muiña”, aunque es difícil por la división de votos y el rechazo recibido; buscar alguna excusa -cual “puente de plata”– otro planteo referente por ejemplo a una ley, para decir “que a la luz de eso deben reconsiderar su decisión”.     

El malestar supremo de esta semana hace pensar que de todo es posible.