En una entrevista con Página/12 el ex juez del máximo tribunal y miembro actual de la Corte Interamericana de Derechos Humanos aceptó darle vuelta del derecho y del revés a cada vericueto del dos por uno y sus interpretaciones.

–¿Está conforme con la ley sancionada por el Congreso sobre el régimen del dos por uno? 

–Es positiva desde el punto de vista político. Al mismo tiempo, creo que la serie de hechos que desembocan en esta ley plantea un problema institucional sin  precedentes desde 1853 hasta hoy. 

–¿No hubo situaciones peores en la historia argentina?

–No digo eso. Digo que esto no tiene precedentes. 

–¿No tiene precedentes la ley sancionada o no los tiene el proceso completo iniciado con el fallo de la Corte Suprema del 3 de mayo?

–El proceso completo. 

–¿Por qué?

–Pido disculpas si no doy más detalles, pero quiero reflexionar profundamente acerca de las posibles consecuencias de todo lo que sucedió. No quiero improvisar. Es un caso en el que la realidad supera la imaginación de laboratorio. Veremos qué ocurre en el futuro. 

–¿Qué es lo que supera la imaginación?

–Es insólito el fallo de la Corte. Son insólitas sus derivaciones. 

–Arranquemos desde la sentencia que votaron en mayoría los ministros Elena Highton, Carlos Rosenkrantz y Horacio Rosatti. ¿Es posible aplicar retroactivamente una ley penal más benigna en caso de crímenes de lesa humanidad?

–Los procesos por delitos de lesa humanidad llevados a cabo en nuestro país nunca fueron “juicios excepcionales”, sino realizados conforme a las leyes penales y procesales ordinarias y por los jueces naturales, lo que prácticamente no tiene precedente en el mundo y dota a esos procesos y sentencias de una incuestionable legitimidad. En cualquier delito, ordinario o de lesa humanidad, si hubiese que aplicar una ley penal más benigna o no aplicar una ley posterior más gravosa habría que hacerlo. Así lo manda la Constitución. La única diferencia es que en los crímenes de lesa humanidad ese criterio no puede traducirse en impunidad ni encubrir una amnistía, un indulto o una conmutación. Está prohibido por el derecho internacional establecido en tratados que obligan a la Nación y que están incorporados a la propia Constitución Nacional. 

–La discusión en boga es el caso de Colombia después de la firma de los acuerdos de paz. 

–La prohibición de la que hablaba no puede regir cuadros como el de Colombia, donde por necesidad debe flexibilizarse. Allí se trata de una situación bélica, de actos de guerra en curso y que hay que detener para dejar de matar gente. Aquí no sucede nada de eso. No estamos en guerra ni lo estuvimos nunca. No hay ninguna situación bélica que detener. No se están cometiendo actos bélicos. En este momento no se está matando a nadie. Colombia y la Argentina no admiten comparación. 

–¿El fallo de la mayoría de la Corte estaría incurriendo en esa prohibición del derecho internacional? 

–No dejo de lado los argumentos en este sentido. Pero no quiero entrar en esa discusión.

–¿Por qué no?

–Porque en lo decidido por la mayoría de la Corte hay algo que es mucho más grave. Directa y técnicamente en la causa “Muiña” ni siquiera se trata de retroactividad ni de ultra-actividad de una ley penal más benigna, y no lo sería ni en un delito de lesa humanidad ni en un delito común. Entiendo que eso es lo que debe quedar claro y no dar lugar a confusiones de ninguna especie: se quiere aplicar una ley más benigna cuando no se da el presupuesto para su aplicación. Esta es la cuestión. 

–¿No son leyes posteriores al delito?

–Hay por lo menos dos razones técnicas para sostener que no se trata de aplicación retroactiva ni ultra-activa de una ley penal más benigna. Aquí no hay “tecnicismos”, sino justamente graves fallas técnicas. En cuanto a la primera, quizá haya algún folleto en el fondo de algún anaquel que permita discutirlo, pero la segunda no registra opinión jurídica alguna que permita discutir el tema. Veamos la primera: la ley 24.390 fue una ley penal, pero que presupone un “hecho procesal”. En materia procesal vale el principio “tempus regit actum”, o sea que cada acto procesal se rige por la ley vigente al tiempo de su realización. Conforme a esto, si alguien cumplió –total o parcialmente– prisión preventiva en el tiempo de vigencia de esa ley, se le debe aplicar el cómputo conforme al 2 por 1, aunque la prisión preventiva se hubiese extendido más allá del tiempo de vigencia de la ley. Esto es así, incluso, no por aplicación retroactiva de ninguna ley más benigna, sino directamente por la prohibición de aplicación retroactiva de la ley posterior más gravosa, que es el principio más importante de raigambre constitucional desde siempre y que nada tiene que ver con el artículo 2º del Código Penal. Siendo incluso más generoso con la garantía, por lo menos debía haber un proceso penal en curso contra la persona durante la vigencia de la ley más benigna. 

–¿O sea que en el caso “Muiña” no se cumplió prisión preventiva ni hubo proceso durante la vigencia de la ley 24.390? 

–Tal cual. En el caso “Muiña” el condenado no sólo no sufrió prisión preventiva en vigencia de la ley 24.390, sino que ni siquiera había un proceso en su contra durante esa vigencia. Más aún: durante la vigencia de esa ley no era viable el ejercicio de la acción penal, porque lo impedían las leyes de amnistía.

–Las de Obediencia Debida y Punto Final.

–Sí. Antijurídicas conforme al derecho internacional. Todo esto que estaba explicando plantea una cuestión muy seria, sobre la que habría que meditar y que brindaría un fuerte fundamento de refuerzo: ¿cómo puede pretender alguien que se le aplique una ley más benigna que tuvo vigencia mientras un ilícito internacional, como eran las leyes de amnistía, impedía la persecución penal? Esta es una cuestión que habría que profundizar jurídicamente. No quiero ahondar ahora en esto. De nuevo: no me gusta improvisar. El Derecho requiere reflexión. Pero lo cierto es que falta el presupuesto de hecho que justifique la aplicación de la ley más benigna. 

–¿Siempre votó con el mismo criterio cuando era ministro de la Corte Suprema?  

–Recuerdo que se decidió no abrir la instancia. Pero con eso la Corte no sentó ningún criterio. Simplemente no se trató el caso conforme a la facultad que tiene la Corte en función del llamado artículo 280. Es la facultad que tiene la Corte para abrir o no abrir la instancia suprema. Eso no hace doctrina. Simplemente no se abre la instancia. Jamás hemos discutido esto entre no- sotros. Lo que se me atribuye es una remisión –no un voto propiamente dicho– por la que en tres renglones remito al caso “Arce”

–¿Y en el caso “Arce” cuál era la sustancia?

–Lo que aquí vengo diciendo.  

–¿Era un caso de lesa humanidad?

–No. Era un delito común. Y Arce había estado en prisión preventiva durante la vigencia de la ley.

–Usted habló de dos fallas técnicas en el voto mayoritario de la Corte. ¿Cuál fue la segunda?

–La segunda es a mi juicio más grave, porque niega nada menos que las consecuencias de distinguir entre delitos instantáneos y permanentes, distinción admitida por toda la doctrina y la jurisprudencia nacional y extranjera en forma pacífica y unánime. Hay delitos instantáneos en que la comisión se agota en un solo acto, como el homicidio, el hurto, el robo, etcétera. Pero hay delitos continuos o permanentes, en que la acción típica mantiene el resultado en el tiempo y la comisión sólo cesa cuando deja de sostenerse en resultado. Como el secuestro, en que la comisión dura todo el tiempo en que la persona permanece privada de libertad. También en la supresión o alteración de estado civil, que se sigue cometiendo hasta que la persona está en condiciones de recuperar su verdadero estado civil. Durante todo el tiempo en que en estos delitos se siguen cometiendo –que puede ser bastante prolongado–, es posible que se sucedan dos o más leyes penales. El problema que esto platea al derecho penal es saber qué ley se aplica al sentenciar. Aquí la doctrina duda sobre si debe ser la del comienzo o la del final de la comisión del acto. Los europeos en general se inclinan por la del final, aunque sea más gravosa, y los autores argentinos por la del comienzo. Yo mismo dudé a este respecto. Acuérdese de que (el presidente de facto Juan Carlos) Onganía dictó una “ley de facto” agravando la pena después del secuestro de Pedro Eugenio Aramburu, antes de que se supiese el final. Pero no tiene caso discutir esto aquí. Eso no configura problema de aplicación “retroactiva” que, como su nombre lo dice, se trata de una ley posterior a la comisión del delito y no concomitante con la comisión. La duda a que me refiero tiene que ver con leyes que rigen “durante” la comisión y, justamente por eso, la cuestión no debe resolverse conforme al artículo 2º del Código. No se trata de un supuesto de leyes “posteriores” al delito sino de leyes “coexistentes” con la comisión misma, como lo señala correctamente uno de los votos disidentes. 

–¿Esta diferencia la ignora por completo el voto mayoritario?

–El voto no puede negar del todo la distinción entre delitos instantáneos y permanentes, porque está en la ley, dado que el Código dispone que la prescripción en caso de delitos continuos sólo corre desde la medianoche del día en que “cesó de cometerse”. 

–¿Y cómo se obvia esta disposición legal en el voto?

–La mayoría acude a un argumento que no registra ningún precedente doctrinario ni jurisprudencial: afirma que el efecto respecto de la prescripción es el único que debe asignarse al delito permanente, porque si el legislador hubiese querido darle otros efectos, los hubiese previsto expresamente en la ley. 

–¿Siempre la garantía de legalidad exige que el legislador en materia penal prevea todos los efectos en la ley en forma expresa?     

–En Derecho, entendido como ciencia o saber jurídico, se trabaja sobre la base de dos premisas indispensables. Primero, aunque sea como ficción, debe presuponerse que el legislador es racional. Segundo, y esto es quizá lo más importante, debe presuponerse que el legislador se dirige a intérpretes y jueces que también son racionales o que por lo menos deben resolver racionalmente. Deben seguir el principio republicano que impone la racionalidad de todo acto de gobierno. Sin estas premisas sería imposible llegar a construcciones sistemáticas racionales y, por ende, tampoco a sentencias racionales y no contradictorias. O sea, a sentencias no arbitrarias. Ante una disposición en que el legislador hace correr la prescripción desde el momento en que el delito “cesó de cometerse”, uno no puede menos que preguntarse por qué lo hace. La respuesta obvia no puede ser otra que porque entendió que el delito se siguió cometiendo hasta que “cesó de cometerse”. En tal caso, como se dirige a un intérprete racional, no tiene ninguna necesidad de precisar las otras consecuencias de ese fundamento, porque supone que el intérprete las sabrá deducir.

–¿Así fue siempre?

–Sí. Así lo hicieron siempre toda la doctrina y la jurisprudencia. No hubo ni habrá tribunal en el país que se anime a sostener otra cosa. Porque si el único efecto de la continuidad criminal fuese el momento en que comienza a correr la prescripción y nada más, las consecuencias derivadas de ese criterio serían insostenibles por aberrantes, ya no frente a la opinión jurídica sino incluso ante la opinión pública.

–¿Un ejemplo?

–Tomo uno bien elemental. Si la continuidad no tuviese otro efecto que el del momento de la prescripción, resultaría que en un secuestro quien no participó desde el comienzo, pero luego custodia al secuestrado para que no huya, lo amenaza con un arma, lo lleva al baño, le ajusta la venda para que no reconozca a sus captores, le provee alimento, le asegura las esposas, lo amedrenta y lo traslada de un lugar a otro, no sería un coautor ni un cómplice. Es decir que no sería un secuestrador sino un simple “encubridor”. En otras palabras, el criminal que interviniese de ese modo durante el secuestro no cometería ningún delito contra la libertad sino un simple delito contra la administración de justicia. Nunca en mi vida leí a ningún autor nacional ni extranjero que sostuviese esto y tampoco ninguna sentencia que se pronunciase en ese sentido. 

–Dadas estas fallas, ¿los ministros que firmaron el voto pueden ser responsables de prevaricato?  

–Reflexioné mucho, y no de ahora, sobre ese tipo penal, y creo que en definitiva es inconstitucional. Nos viene del código español y no es necesario. El juez no es un aplicador mecánico de la letra de la ley sino que debe interpretar. Si al interpretar lo hace torcidamente por dolo, habrá cohecho o abuso de autoridad. Con esos dos tipos penales basta. Si no hay dolo, sino ignorancia, creo que a nadie se lo puede penar por ignorante del Derecho. El prevaricato pone en peligro la autonomía de los jueces para interpretar el Derecho, donde las cosas no siempre son en blanco y negro. Si un juez se sale de los cauces normales, o bien hay alguno de esos tipos, abuso o cohecho, o bien hay responsabilidad política, o las dos cosas. No necesitamos un tipo difuso como el prevaricato para resolver la situación.

–Para la responsabilidad política está el juicio político.

–Es una instancia contemplada por la Constitución. 

–¿Habrían incurrido en alguna de estas responsabilidades los tres ministros de la mayoría?    

–No soy yo la persona indicada para opinar y menos para decidir. Pero no hagamos tonterías, por favor. Aprovechemos para discutir lo que vengo sosteniendo, sobre una Corte más amplia dividida en salas, con diversidad de especializaciones entre los ministros. Y sobre este trance en concreto pensemos cómo salir con el menor costo institucional posible y sin abrir nuevas dificultades.

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