Algunos constitucionalistas nos hablan de una constitución "histórica" (y de un derecho penal “histórico”) que se puede adaptar “a los tiempos”. Pero las normas no se cambian sin un proceso legislativo concreto. Mientras eso no suceda, cualquier cambio "histórico", como piden (en general en el marco del combate de la “corrupción”), es una violación "histórica" del principio de legalidad. Una decisión judicial arbitraria.

Algunos colegas citan mucha jurisprudencia pero nuestro sistema no es el anglosajón (norteamericano e inglés, países donde muchos profesores se forman y dan clases). Es un sistema codificado que tiene por base la legalidad. Los jueces no crean Derecho. El sistema que sin ninguna inocencia teórica citan nuestros colegas es el Common Law, muy diferente del nuestro. La analogía no procede. El argumento conduce en rigor a otro lugar menos visible: a reivindicar subrepticiamente el realismo jurídico (en nombre de la "historia"), que es la corriente que se diferencia del positivismo jurídico (que defiende la legalidad y se centra en la validez del derecho más que en su "eficacia"). No casualmente el realismo (en nombre de la "eficacia") es la doctrina (“neo” constitucional…) de quienes (desde el activismo judicial conservador, en Brasil, Ecuador, Perú o Argentina) han llevado adelante procesos contra líderes populares ("corruptos", Evo, Lula, Correa, etc.) porque en el fondo sus decisiones de gobierno, en favor de los más débiles y excluidos, siempre son populares pero muy poco "eficaces" (poco "realistas") para el mercado. Allí se cruza el Derecho con la Economía: es el realismo anti garantista el que decide lo que es “justo” (“correcto”) y lo que no. Es el (nuevo) enfoque que está de moda en las aulas de abogacía: Law and Economics. Este enfoque nace con un paper breve pero con un título elocuente, que ha hecho estragos en el Derecho Laboral (reemplazado por el mal llamado “Derecho Empresarial”, como si el Derecho fuera una mera “empresa”): The problem of social cost, de un profesor de Chicago. El problema del costo social. Lo social es presentado como un "costo".

Cuando cuestionan lo que denominan el “elitismo penal”, nuestros colegas “progresistas” cuestionan el garantismo positivista: base del principio de legalidad estricta (las garantías trascienden al debido proceso, también existen garantías laborales y económicas, derechos que se recortan; en este punto el punitivismo y el neoliberalismo, dos caras del anti-garantismo, se dan la mano). En un país lleno de pobres el “garantismo” es la única salida que, como sociedad, realmente tenemos. Reconocer más garantías y derechos, no cada vez menos. Recortar los pocos derechos que hay en vigencia no va a construir una sociedad más "segura". Al contrario. Nos va a hundir cada vez más en la inseguridad.

Decir que la legalidad está "vieja" o que hay que "adaptar" el derecho penal a los nuevos "tiempos" es una trampa. Esos argumentos no son emancipatorios. Por eso se emplean para criminalizar líderes de movimientos populares.

La Academia jurídica no distingue algo que se ha vuelto muy común en América latina: el activismo judicial conservador. No hay solo activismo judicial progresista (la jurisprudencia anti racista), también el activismo puede ser, con cualquier excusa, una forma no de hacer avanzar el derecho, sino, como en estos casos que violan la constitución y el debido proceso, de hacerlo retroceder posiciones. Nuestro derecho retrocede cuando se justifica la inversión de la carga de la prueba o se normalizan las prisiones preventivas, que debieran ser excepcionales, aunque hoy han dejado de serlo. Todo esto no es un avance: es un grave retroceso. Presentar este retroceso como un avance "republicano" es un ardid retórico en el que no debemos caer. Los reaccionarios (anti garantistas, "realistas") no son quienes defienden conquistas sociales.

El Derecho no se adapta solo. La constitución establece el mecanismo para hacerlo. Mientras ese mecanismo legal no se cumplimente, cualquier “adaptación” a los “tiempos” es una violación flagrante de la legalidad en nombre de la “historia”. Aunque esa violación se construya en base a un relato que se dice (sin ser nunca) "republicano", no pasará de ser un alejamiento "realista" "histórico" de la legalidad como principio "viejo". Un predominio “realista” y pragmático de la economía (como sucede en Chile) sobre los que siguen defendiendo (aunque el mercado nos diga que “cuesta mucho” o ya está “viejo”) el Derecho Penal con sus garantías “viejas”. Las garantías no se pueden “adaptar a los tiempos”.

Barrer con la inocencia es barrer con el debido proceso. Claro que no dicen que hay que invertir la carga de la prueba, pero sí que hay que presumir la culpabilidad, que es lo mismo. Tal vez no analizan la implicancia final de su argumento. No otra cosa es el derecho penal del enemigo. Presumir la culpabilidad, basándose en asimetrías de poder, es invertir la carga de la prueba. Con esos mismos argumentos se han justificado prisiones preventivas ilegales, que mancillan nuestra constitución. Aunque este atropello les parezca a algunos profesores una “adaptación del penalismo a los nuevos tiempos”.

Decir que el derecho penal no debe ser un producto viejo o “ahistórico” no debe querer decir que el derecho positivo puede ser manipulado en cualquier dirección, violando normas básicas, en función de la discrecionalidad de los jueces. Con ese criterio de los “tiempos” habría, como quería Savigny, de la escuela histórica, que barrer o directamente no tener códigos escritos. Tendríamos un nuevo modelo “realista”. Este realismo jurídico (el derecho es lo que los jueces dicen que son) es la corriente predominante en Norteamérica, misma cuna de donde emerge el análisis económico del derecho, que apresa líderes populares ("populistas" "corruptos") porque sus modelos jurídicos (y económicos) son –o nos dicen que son- poco “eficientes” para el mercado.

Bajo esta mirada “pragmática” se han formado en Estados Unidos jueces como Moro. El realismo (“neo” constitucional) es anti positivista (por eso puede derivar en el anti-garantismo) y pide darle más poder a los jueces para adaptar el derecho “a los nuevos tiempos”, barriendo con la legalidad que ya está "vieja", porque en el fondo el garantismo (que defendemos nosotros, los “elitistas” penales) es –o sería- muy poco "realista". Está muy poco adaptado a los "nuevos desafíos".