Un fallo de la Sala I de Casación bonaerense trazó una fuerte marca sobre los criterios de tenencia de lo que en la jerga policial/judicial se denomina "estupefacientes". El fallo hizo lugar a un habeas corpus colectivo y preventivo presentado por Gabriel Díaz, como presidente de la Asociación Marplatense de Cannabicultores, que busca evitar las detenciones por tenencia para consumo personal en Mar del Plata que la Bonaerense realizaba pese a existir incluso órdenes desde las fiscalías para impedirlo. El hábeas corpus había sido admitido por el juez marplatense Juan Tapia, pero apelado por la Fiscalía de Estado en mayo pasado, la Cámara de Apelaciones marplatense aceptó la apelación y revocó el fallo. Ahora, con el voto de Ricardo Maidana, secundado por su par Daniel Carral, la Sala I de Casación bonaerense aceptó en parte el criterio del juez Tapia, hizo lugar al habeas corpus, y ordenó a la Bonaerense y demás fuerzas de seguridad en el Departamento Judicial de Mar del Plata no realizar detenciones cuando de la cantidad requisada "surja inequívocamente que la tenencia es para exclusivo consumo personal".

El 20 de diciembre de 2019, la AMC representada por Díaz, presentó en el juzgado 4 de Garantías marplatense, a cargo de Juan Tapia, el pedido de habeas corpus colectivo y preventivo “en beneficio de las personas tenedoras de estupefacientes para consumo personal de la ciudad de Mar del Plata, cuya libertad ambulatoria se encuentra bajo amenaza actual e inminente, en virtud de las requisas sin orden judicial previa ni motivos suficientes y urgencia que las justifique, practicadas en la vía pública por la Policía Local y de la Provincia Buenos Aires, que tienen como consecuencia la aprehensión y traslado de los usuarios de droga a la dependencia policial”.

La AMC consideró "irregulares" esos procedimientos policiales, "motivados en criterios discriminatorios negativos (la apariencia o aspecto físico y la forma de vestir)", sostuvo que se realizan "sin ningún control judicial", y que "constituyen una zona de ‘no derecho' y crean un riesgo cierto de conductas abusivas más graves." Acompañó el pedido con informes oficiales "donde se constata que el 40,19% de las investigaciones fueron por tenencia para consumo personal; señalando su desajuste con la jurisprudencia de la CSJN en los casos “Bazterrica” (1986) y “Arriola” (2009)."

El recurso no llegó a ser tratado ese verano, y quedó dificultado con la declaración de la pandemia en marzo de 2020. Tapia logró organizar las audiencias necesarias y producir pruebas, y el 10 de diciembre de 2020 hizo lugar al recurso solicitado, y aplicando el fallo Arriola de la Corte Suprema, exigió que la Bonaerense y demás fuerzas de seguridad cumplieran con el instructivo elaborado en 2015 por el Ministerio Publico Fiscal, por lo que ordenó que "se abstengan de realizar la detención, en espacios públicos, de usuarios de sustancias estupefacientes, cuando las circunstancias del caso pongan de manifiesto que la tenencia es para consumo personal y la conducta se realice en condiciones tales que no traiga aparejado un peligro concreto o un daño a derechos o bienes de terceros". Además Tapia declaró (de oficio) la inconstitucionalidad del artículo de la ley 13482 de la PBA que habilita a la policía a detener personas para averiguación de identidad ya que la identificación se puede realizar por medios informáticos.

El fallo de Tapia fue apelado por la Fiscalía de Estado de la provincia, y el 27 de mayo de este año los jueces Pablo Poggetto y Raúl Paolini, de la Sala III de la Cámara de Apelaciones marplatense, aceptaron el pedido fiscal y revocaron el fallo de Tapia, con el argumento de que no estaban identificadas las personas que serían beneficiadas con el habeas corpus. La AMC apeló y el 4 de noviembre llegó a la Sala I de Casación.

En su voto, Maidana citó legislación y jurisprudencia provincial, nacional e internacional, que sustenta la posibilidad del habeas corpus colectivo; y rechazó el criterio de Poggetto y Paolini "sobre la ausencia de peligro cierto o amenaza actual" a los derechos de las personas tenedoras de cannabis para consumo personal. "Dicha situación -señala Maidana- se constata no sólo por encontrarse aún vigente el tipo penal del art. 14 segundo párrafo de la ley 23.737, en el que los funcionarios policiales sustentan su actuación -penalización de la tenencia-, sino que además, los datos aportados por el actor, con fuente en las estadísticas de la Municipalidad de Mar del Plata y el relevamiento de casos del Ministerio Publico Fiscal, consignadas por el Juez de Garantías, indican que en el lapso que fue de noviembre 2018 a noviembre 2019 se iniciaron 4771 investigaciones penales por tenencia de estupefacientes para consumo personal."

Casación destacó un informe del Observatorio de adicciones y consumos problemáticos de la Defensoría del Pueblo de la PBA, en el que se indica "en el año 2017 los procesos penales iniciados por tenencia para consumo personal representaron el 0,67% de las IPP iniciadas por infracción a la ley 23.737; mientras que en el 2018 se pasó al 40,19%, incrementándose en un 5.900%". Cita además información del CELS, que señala que “en la Provincia de Buenos Aires, la persecución policial de los delitos menores de la ley de drogas se intensificó a partir de la desfederalización de la ley en 2005. Los hechos delictuosos relacionados con las drogas registrados por las policías se triplicaron entre 2006 y 2019: pasaron de 10.127 en 2006 a 47.927 hechos relacionados con drogas en 2019" y que desde la desfederalización, las causas por delitos menores de la ley de drogas "se quintuplicaron". 

Maidana subraya el dato de que “las detenciones a consumidores de drogas representan el centro de la estrategia contra el narcotráfico. Según los datos oficiales del Ministerio Público Fiscal de la Provincia, entre 2015 y 2018, entre un cuarto y un tercio de las causas iniciadas por delitos de droga refiere a casos de tenencia para consumo. En el 2019 el 39.43% de las causas iniciadas en la provincia fueron por tenencia para consumo y en el 2020, con circulación restringida, el porcentaje es de un 24.6%”. Y que según información municipal en noviembre de 2019, en 109 procedicimientos de la policía distrital, se incautaron 0,4 kg de marihuana y 0,017 kg. de cocaína, lo que arroja un promedio de 3,66 gramos de marihuana y 0,15 gramos de cocaína por procedimiento”. El fallo de Casación recuerda que desde 2015 existe el instructivo de la Fiscalía de Estupefacientes, que ordena que el procedimiento policial se realice en el lugar del secuestro, y que no se traslade a la persona a la comisaría.

Entre sus fundamentos, Maidana sostiene que "no se ha demostrado que la conducta sancionada tenga consecuencias negativas concretas para el bienestar y la seguridad general ni que el castigo sea un remedio eficiente para resolver el verdadero flagelo existente en torno a la drogadicción.

"Nos parece muy atinada la resolución, la fecha, de cara al verano -dijo Gabriel Díaz a Página/12-, transmite tranquilidad a la comunidad de usuarios y usuarias que saben que no van a poder ser detenidos por la tenencia de alguna sustancia. Esto pone en discusión la necesidad de una regulación de las sustancias y una despenalización de las conductas asociadas al consumo. Esto ya lo falló la Corte Suprema y seguimos esperando la modificación de esa ley".