Abelardo Levaggi, profesor de historia del Derecho, sostenía en 2011 en el doctorado en derecho en la UBA que David Viñas, que perdió a sus dos hijos en la dictadura, era un “rojo”. Viñas se dedicaba, como Levaggi, al derecho indígena. Pero ambos con miradas muy disímiles sobre el lugar de la "conquista", a la que Viñas calificaba de genocidio. También allí se borraron las pruebas. Las únicas "pruebas" que quedaron del exterminio criminal son los extensos y discutibles títulos de propiedad en tierras robadas a los pueblos originarios. En la óptica de la Academia, de eso no hay tampoco "pruebas".

La Academia Nacional de la Historia, como la Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas, como la Academia Nacional de Derecho, no han terminado nunca de impugnar los marcos teóricos con los que el Derecho y la Historia argentinos, atravesados por el horror de la dictadura, han sido narrados y presentados como “relato” objetivo. Por eso Eduardo Luis Duhalde se había propuesto, como abogado e historiador revisionista, fundar en nuestro país una Academia Nacional de Derechos Humanos, una asignatura aún pendiente. Esta Academia, casi un faro de luz para abogadas e historiadores latinoamericanos, iba a ser un contrapeso de las otras Academias, más “tradicionales”.

Tenemos que pensar cómo se genera la “doctrina”. El profesor Andrés Rosler replicaba hace meses en una nota en el diario La Nación (Cuando se condena sin dudas pero sin pruebas) un argumento del ex presidente de la Corte Suprema, Carlos Rosenkrantz, en el que éste (equivocadamente) sostiene que ”los delitos de lesa humanidad deben regirse por las mismas reglas de prueba que las aplicables respecto de todos los demás delitos”. El propio autor desmiente el argumento unas pocas líneas más adelante, cuando agrega: "cuanto más grave sea el delito, más estricto debe ser el estándar de la prueba". O sea que ni siquiera es, como sugería el autor al comienzo, “igual”. Quisiera desarmar este argumento, mostrando su doble funcionalidad para liberar poderosos y encarcelar “menos estrictamente” jóvenes pobres (“perejiles”). Este es el núcleo crítico de lo que sucede en nuestro sistema penal, poco humanista y selectivo sobre los más vulnerados, mostrando cómo sirve a su vez implícitamente (pero en forma nada inocente) para asimilar el lawfare a los juicios de derechos humanos.

El error (de Rosenkrantz, avalado por Rosler y buena parte de la Academia) no se puede explicar solamente desde el Derecho (penal) o desde la teoría legal. En las últimas tres décadas, en otra disciplina (filosofía de la historia) ha surgido un fuerte debate (narrativismo-positivismo) en torno del valor de los testimonios, la documentación (legal) del pasado ("subjetivo", el rol de las víctimas en la reconstrucción del horror, frente a la autoridad no cuestionada de los historiadores "de oficio“, "rigurosos", en principio más "neutrales"), que ha abierto fuertes tensiones. El debate Memoria-Historia (del que las políticas de la memoria en Argentina son parte) es acaso la tensión más clara.

Lo que Rosler con Rosenkrantz sostienen (anti "relato") parte de una epistemología jurídica concreta (pero anticuada), asociada a una mirada oficial de la narración de la historia "objetiva" (positivismo jurídico e historiográfico), que ha sido cuestionado por los defensores (los HIJOS y los organismos de DDHH) de la Memoria, que acusan (Martha Nussbaum, Enrique Mari, que disputaba con Roberto Vernengo, defensor a ultranza del positivismo "riguroso“, nada "poético“, el derecho antes visto como un relato “completo” frente a la precariedad de la memoria) de cómplices de un derecho frío, indolente y sin sentimientos, sin ninguna capacidad de sentir empatía con las víctimas del horror. A la Memoria se la acusa de ser un mero “relato”.

El narrativismo (White, Ankersmit, Collingwood) nos enseña que a veces hay que buscar otras formas de hacer hablar al pasado que fue arrasado, incendiado, precisamente, "desaparecido": sin pruebas. (Mismo argumento que usa Lynn Hunt en La invención de los derechos humanos). Pedir "pruebas" cuando se han robado hasta los hijos, pedir "pruebas" cuando los que callan aún hoy se han ocupado de borrarlas meticulosamente, sistemáticamente y criminalmente para no ser juzgados, es un acto de cinismo y de indirecta complicidad civil con el Proceso. No tenemos (todas las) "pruebas“, es verdad. Hacen falta más. Porque los cuerpos fueron calcinados o robados y muchos aún hoy desconocen su identidad (“completa“). La prueba viva son los HIJOS.

Estamos hablando de los delitos más graves de la escala penal: delitos de lesa humanidad. Si los imputados en delitos tan graves merecen para Rosler –y compartimos- la presunción de inocencia, ¿qué decir, a la inversa, de los cientos de perejiles presos sin condena que abundan en nuestro país? Es ahí donde aparece la trampa del argumento de ambos profesores: “cuanto más grave sea el delito, más estricto debe ser el estándar de la prueba”. Si damos vuelta este argumento de Rosler y Rosenkrantz, vemos cómo el mismo puede servir, precisamente, para liberar a los criminales cómplices del horror (por la gravedad del delito!), pero dejando presos a los cientos de perejiles que caen presos sin pruebas por delitos “menores”. Su argumento es útil porque sirve para las dos cosas. Para liberar a los cómplices de la dictadura, sin revisar la encarcelación “poco estricta” y sin pruebas de cientos de pibes pobres del conurbano. Sobre eso la Corte no habla.

Ricardo Piglia defendía sin inocencia el término "relato", no casualmente empleado por las tribunas de doctrina (que aún hoy hablan de "lesa venganza", de "clausurar la historia", de "revanchismo") para denostar (en nombre del "rigor" de la “historia”) los juicios de derechos humanos. Pero el Derecho y el "relato", a diferencia de lo que sugieren estas cosmovisiones (anti literarias desde tiempos de Groussac, aunque Joaquín V. González defendía también la poesía en la Historia, la poesía –el relato- en la reconstrucción "objetiva“ del pasado) no se contraponen. El “relato“ (diría Groussac) es la forma de organizar y entender mejor lo que aún (también desde la Historia) se sigue callando. Necesitamos desarrollar ideas y argumentos críticos, contextualizados, para descubrir todo lo que aún nos resta saber.

No reflexionar sobre cómo probar estos crímenes supone ser funcional, en nombre de un "alto estándar probatorio", a los mismos delitos. Por otro lado, y aplicando los mismos argumentos de Rosler y Rosenkrantz, ex presidente de nuestro máximo tribunal, deben ser inmediatamente liberados los cientos de argentinos que hoy están presos sin condena, violando nuestra Constitución.

* Director Nacional de la Escuela del Cuerpo de Abogados y Abogadas del Estado (ECAE)