El jurista alemán Günther Jakobs expresó en los ‘90 que el derecho, sus garantías y sus instituciones, debía quedar reservado para quienes pertenecieran a la misma comunidad de valores; para quienes tuvieran una misma identidad social. Quienes no pertenecían a la misma comunidad de valores, quienes quedaban fuera del derecho, serían “no personas”. Eligió esa expresión para referirse técnicamente a los excluidos y les asignó el “derecho penal del enemigo”. Jakobs publicó esto en su libro "Sociedad, norma y persona en una teoría de un Derecho penal funcional" y permitió a muchos sostener, sin avergonzarse, que debía retirarse el esquema de garantías penales y procesales penales en conflictos que involucraran desde la inmigración proveniente de países pobres hasta el terrorismo. Se legitimaba desde el fusilamiento a náufragos que se acercaban con sus útimos esfuerzos a las orillas europeas, hasta el encierro meramente aislacionista de sujetos considerados “raros”, sin garantías, sin defensa, y con tortura.

¿Qué había pasado entre los orígenes del derecho penal -descripto por los y las profesoras, como liberal- y este momento? ¿Qué fundamentos se ocultaban sobre la necesidad de validar un esquema para las “no personas”?

Habían llegado los '80 y comenzaba a desarrollarse el neoliberalismo con el conjunto de fenómenos y matices que caracteriza este momento de la historia y que, como vemos, también permeó el derecho penal. Esta forma de pensar el derecho fue un anticipo de los discursos del odio que expresa la derecha política en todo el mundo hoy, y que lamentablemente también vemos en Argentina.

Si según Foucault el surgimiento de la cárcel preparó a las clases populares para la fábrica y los tiempos de la producción; una vez cerrada la fábrica, vigorizado el capital financiero por sobre el productivo, y convertido el trabajador en excluido, la cárcel y el derecho penal debían ser otra cosa. Debían ser simplemente aniquilamiento.

Con el tiempo vemos que la degradación del derecho penal también va dejando de alcanzar y que se reformulan otros principios básicos del derecho general: un representante de la máxima magistratura de la República Argentina llegó a afirmar que es falso que “donde hay una necesidad existe un derecho”.

Un juez, el garante natural de los derechos del ciudadano y la ciudadana, afirma que hay otras razones que deben primar al momento de reconocer sus derechos: las de un economista que explica razones de mercado. No es cualquier juez: es quien fuera el presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación hasta el año pasado; el vértice político del Poder Judicial de la Nación, el llamado a defender la vigencia de los derechos de las personas en concreto frente a otros factores de poder. Aunque no resulte demasiado intuitivo -y deberíamos preguntarnos el porqué-, si hay un poder estatal que debiera reivindicar el peso de la carencia y las necesidades subjetivas al momento de reconocer el estatus jurídico de su reparación, resolución, indemnización; debiera ser el Poder Judicial.

Y si debiera haber un esquema que garantizara las condiciones básicas para el ejercicio de cualquier libertad cívica, en los más clásicos términos liberales, es el esquema normativo. Entre esas libertades cívicas primarias está el derecho humano fundamental a no padecer hambre y cubrir las necesidades básicas de la casa y la familia.

El Derecho a Comer

Hace algunas décadas nos alejamos de la posibilidad de cultivar nuestros propios alimentos aún en la pobreza, por las dificultades cada vez más crecientes de acceso al suelo urbano y rural. Según el Banco Mundial, alrededor del 55 % de la población mundial, 4200 millones de habitantes, viven en ciudades. Se cree que esta tendencia continuará. En 2050, la población urbana se duplicará, y casi 7 de cada 10 personas vivirán en ciudades. En nuestro país, el proceso de despoblamiento rural y hacinamiento urbano alcanza cifras que superan ampliamente el promedio mundial, casi duplicándolo. Otra característica de la etapa neoliberal en Argentina y el mundo, que obliga a los Estados a ser proveedores de alimentos o garantizar los medios para su adquisición.

El resultado es trágico y doloroso: más de la mitad de los niños y niñas de nuestro país son pobres y más de 1 de cada 10 pasa hambre (12,6 %), según el Indec.

La cobertura estatal de la canasta mínima e indispensable de alimentos es el presupuesto básico para combatir la esclavitud; un problema contemporáneo de difícil resolución en el mundo que, al menos, debiera tener alguna propuesta normativa y algún respaldo legal.

El derecho humano a la alimentación es también una obligación legal de los Estado: el artículo 11 y el artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y la Observación general 12 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales establecen el derecho a una alimentación adecuada. La FAO, la agencia de las Naciones Unidas ocupada de erradicar el hambre en el mundo, establece que todo ser humano tiene derecho a una alimentación adecuada según las normas internacionales de derechos humanos. Asimismo, establece que los Estados tienen la obligación de respetar, proteger, promover, facilitar y materializar el derecho a la alimentación. Algunas obligaciones son de carácter inmediato y otras deberán cumplirse gradualmente destinando la mayor parte posible de los recursos disponibles. El derecho a la alimentación no es el derecho a ser alimentado sino, primordialmente, el derecho a alimentarse en condiciones de dignidad.

El proyecto de Salario Básico Universal que se debate en estos tiempos obedece a garantizar el derecho humano mundialmente reconocido al alimento y a responder con distribución interna una estructura económica y social de carácter neoliberal, , excluyente y violenta que aún pervive en nuestro país.

* Derechos de primera generación. La consagración normativa del primer liberalismo

Generalmente, se reconocen tres momentos históricos de avances de los derechos humanos y, por eso, hablamos de derechos humanos de primera, segunda y tercera generación. Los derechos de primera generación estuvieron definidos por las luchas por los derechos civiles y políticos, al menos para el hombre occidental, blanco, heterosexual; el buen padre de familia.

El acceso a la educación también se consagró en este momento, es que no era posible sostener un esquema basado en la meritocracia individual sin la provisión estatal de las herramientas básicas para el desarrollo humano en libertad: la educación formal y su necesaria gratuidad. El normalismo argentino del siglo XIX se corresponde con la promoción activa y efectiva que Sarmiento ejerció para llevar a cabo un programa gubernamental de provisión gratuita y estatal del servicio educativo público, y en el mismo sentido se promulgó la ley 1420 durante la presidencia de Roca, considerada la base primordial del sistema educativo nacional.

Estos primeros derechos, incluso previstos en la Constitución de 1853, aparecen como los pilares necesarios de nuestra sociedad que, al mismo tiempo, reconoce que requiere un piso material que debe ser promovido por el Estado. Pero antes del derecho a la educación, hay uno fundamental y anterior: el de recibir alimento para subsistir. Acceder al alimento a los fines de no morir literalmente de inanición o tener que elegir caminos extremos para sobrevivir. no puede ser considerada una opción en nuestro país: así como nadie puede elegir entre morirse de hambre o ser esclavo, entre vivir y la libertad. Para garantizar vida y libertad es que necesitamos el Salario Básico Universal.

* Derechos de segunda generación. A las desigualdades de hecho hay que crearles desigualdades de derecho

Los derechos humanos de la segunda generación son fundamentalmente de naturaleza social, económica y cultural. Están relacionados con la equidad y la igualdad, y en Argentina, fue la Constitución de 1949 la que consagró en su máxima expresión estos derechos como fruto y consecuencia de las transformaciones que marcaron de forma indiscutible ese período histórico en nuestro país. Luego, el golpe de Estado que tuvo lugar en 1955, proscribió el peronismo y retrotrajo buena parte de aquellas conquistas sociales a estados anteriores.

Al retorno democrático únicamente subsistió un texto único, el artículo 14 bis, que comprime y contempla universos del derecho laboral, previsional y social, tan amplios como el derecho a trabajar en condiciones dignas, a la huelga, a percibir una jubilación, a cobrar igual remuneración por igual tarea, a contar con un seguro social y a recibir los beneficios de la seguridad social de modo integral e irrenunciable, o a la vivienda digna.

Si bien comprimidos y enunciados como consignas supervivientes, continúan en nuestro texto constitucional vigente. El Salario Básico Universal como derecho humano también está reconocido en nuestra Constitución por esta generación de derechos, que obliga al Estado a promover acciones positivas que garanticen el pleno goce y ejercicio de nuestros derechos: no hay derechos si no hay igualdad social..

* Derechos de tercera generación. La fraternidad y los derechos de titularidad colectiva

La incorporación de los derechos de tercera generación coincide azarosamente con la reforma constitucional de 1994. Entonces se incorporaron los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, mientras que en el Preámbulo se habla de afianzar la justicia y promover el bienestar general, junto con el derecho a la igualdad del artículo 16. Pero también a través de este conjunto de tratados y cartas internacionales que constituyen el llamado “bloque constitucional”.

“Todas las personas son iguales ante la ley y tienen los derechos y deberes consagrados en esta declaración sin distinción de raza, sexo, idioma, credo ni ninguna otra”, reza la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, del año 1948, incorporada en nuestra Constitución. Esto busca promover un desarrollo comunitario progresivo destinado a evitar que el Estado, por acción o por omisión, ejerza una discriminación social inadmisible. Desde las Cartas más antiguas hasta las más recientes, todas colocan en un lugar central el derecho a la no discriminación, que se lesiona cuando las personas ven imposible acceder a las cuestiones más elementales de la vida cotidiana o de la dignidad humana.

El grado de cumplimiento, promoción y protección de los derechos humanos por parte de un Estado se rige por el principio pro homine (de humanidad): la universalidad de los derechos humanos solo puede tener lugar si se respeta la igualdad y la dignidad personal; que ante escenarios de desigualdad social sólo se satisface cuando el Estado asume un rol activo, con prácticas, normativas, políticas públicas, como garante de la realización plena de derechos.

Hoy se encuentra en juego el derecho a comer. El Salario Básico Universal o refuerzo de ingresos está destinado a garantizar la primera canasta básica, la que mide la indigencia. Si el Estado se abstiene de cumplir este mandato o es indiferente ante esta necesidad estaría incumpliendo los principios protectores de toda la tradición constitucionalista argentina.

El liberalismo clásico, el constitucionalismo social y el convencionalismo de los derechos humanos, nos brindan herramientas normativas para hacer políticas públicas que realmente erradiquen el hambre, superen la desigualdad en el acceso a derechos y construyan un horizonte de justicia social para nuestro pueblo. Son estas horas donde también se ponen en juego la verdad del Estado para cumplir consigo mismo y la sociedad de personas a la que se debe: son horas para demostrar que nuestra democracia es la mejor para mejorarle la vida al pueblo y proponerle un nuevo futuro esperanzador.

* Gabriela Diana Carpineti es abogada, directora nacional de Promoción y Fortalecimiento de Acceso a la Justicia.