Responsabilidad penal empresaria en clave de fuga

1 En estos días los ciudadanos han podido asomarse a un debate de los diputados de la Nación en torno a un proyecto de ley sobre “responsabilidad penal” empresaria,  impulsado por el Poder Ejecutivo a instancias de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE). Proyecto este que, de resultar aprobado en los términos de la propuesta original servirá, en realidad, para establecer mecanismos que permitirán reducir, eximir o bien extinguir la aplicación de sanciones a las personas jurídicas y sus directivos. Sin dudas resulta necesario, en resguardo de los intereses supraindividuales de la sociedad, prevenir y reprimir las prácticas corruptas y fraudulentas de empresas y funcionarios a través de instrumentos eficaces. Objetivo este que no será alcanzado por un proyecto que, más allá de lo declamado con pompa, sólo contribuirá a consolidar un sistema de impunidad empresarial frente a ilícitos graves. Así, entendemos que el análisis integral de la cuestión requiere considerar algunas aristas económicas, analíticas y de política legislativa que rodean al tema.

2 Desde esta perspectiva, resulta ilustrativo tener presente un informe elaborado en el seno de la Escuela Politécnica Federal de Zurich, el cual, luego de entrecruzar datos de accionistas y directorios de 37.000.000 de empresas, llegó a establecer que un núcleo de 147 empresas transnacionales (ETNs) –que controlan un porcentaje significativo de las principales empresas monopólicas que operan en nuestro país– concentran aproximadamente el 50 por ciento de los ingresos corporativos mundiales. Informe este que se correlaciona con documentos de la Unctad y que permite establecer que las ETNs mediante la creación y apoyo de estructuras supranacionales –como el FMI, BM, GAFI, OCDE y OMC– llegan a controlar tanto los procesos internacionales de realización de valor como la reorganización de la fuerza de trabajo. Poder este que, en su paradigma de “gobernanza global neoliberal”, también ha penetrado las estructuras políticas de los estados a la vez de promover, con la asistencia de la academia orgánica, tanto la construcción de subjetividad colectiva y de algunos “penalistas” como la elaboración de propuestas político criminales funcionales a sus intereses.

3 En este marco, el proyecto nos lleva efectuar por lo pronto las siguientes observaciones: a) se inscribe en una tendencia que ha vapuleado nuestra maltrecha legislación al establecer preceptos normativos desarticulados por fuera del Código penal (a diferencia de los que ocurriera con sus antecedentes inmediatos: los dos proyectos de reforma dirigidos respectivamente por los profesores Baigún y Zaffaroni); b) no parece oportuno legislar sobre estos aspectos en circunstancias en que una comisión de juristas se encuentra abocada en estos momentos a una reforma integral del Código; c) la propuesta al incorporar las modalidades de cooperación en la investigación, las reglas de cumplimiento (compliance) y el acuerdo de colaboración, introduce “cláusulas de fuga” que permitirán sustraerse con relativa facilidad ante “nuestros” tribunales del sistema punitivo invocado; d) se ignora, o se procura soslayar, el hecho de que también en estas cuestiones la lógica corporativa opera en términos del cálculo costo/riesgo/beneficio, en base a lo cual –en el hipotético supuesto que la maniobra resulte detectada– se contará con alternativas que permitirán sustraerse “a bajo costo” y sin riego de pena privativa de libertad para la alta dirección, de la responsabilidad penal enarbolada como panacea de transparencia y lealtad comercial; e) la posibilidad de que las empresas lleguen a un acuerdo con el procurador del Tesoro (que opera en línea con el Poder Ejecutivo) por actos anteriores a la sanción de la ley constituye un despropósito que llevó a que en el recinto se dijera: que esta ley “tiene nombre y apellido”; f) la responsabilidad por comportamientos disvaliosos desplegados en beneficio de las empresas abarca un catálogo de conductas tanto o más lesivas para el conjunto del cuerpo social que las prácticas corruptas. Conductas que implican, entre otros supuestos: contaminación ambiental, deuda externa, abuso de posición de dominio, evasión de divisas, fuga de capitales hacia paraísos fiscales o delitos contra el orden económico y financiero. Sin embargo entiendo que incorporar estos temas en el cuerpo de la actual redacción del proyecto, más allá de buenas (o malas) intenciones, solo contribuirá a establecer nuevas vías de escape también para esos ilícitos.

* Profesor Consulto UBA. Director del Seminario Permanente de Investigación en Delitos Societarios - Instituto de Investigaciones A. Gioja (Facultad de Derecho, UBA).