Milagro Sala estaba convencida de que la difusión en Buenos Aires del fallo del Tribunal Oral Federal de Jujuy por el escrache de 2009 iba a poner las cosas en otro lugar. Pero la Sala IV de la Cámara de Casación no sólo confirmó la sentencia por daños, sino que abrió paso a una condena mayor al revocar un sobreseimiento por amenazas simples y pedir que se dicte una nueva sentencia por amenazas agravadas o coacciones. Javier De Luca actuó como fiscal ante Casación. Y acaba de apelar ese fallo ante la Corte. Convencido de que la Sala IV tenía la resolución escrita antes de la audiencia, porque no respondió ni a sus planteos ni a la defensa, enumera los problemas de un fallo que, según dice, nunca pudo haber dado como resultado una condena. 

Doctor en Derecho y titular asociado de Derecho Penal y Procesal Penal de la UBA, De Luca es presidente del Grupo Argentino de la Asociación Internacional de Derecho Penal y miembro de la Comisión redactora del anteproyecto de Código Penal 2005/6. Es fiscal ante Casación. El día de la audiencia pública se sentó frente a los jueces de la Sala IV: Mariano Borisnky, Juan Carlos Gemignani y Gustavo Hornos, pero estaba internamente convencido de que iba a lograrse muy poco.

–¿Cómo evalúa la sentencia? 

–Preconcebida. Prácticamente no hubo mención a la audiencia oral en Casación. Da lo mismo que se hubiese hecho o no. Es como que lo tenían todo escrito. Lo único que hicieron fue pegar y copiar los agravios, y después resolver sin refutar: un diálogo de sordos en el que volvieron a escribir lo mismo que decía la sentencia. Es una decisión que ya estaba tomada. Esto no viene de ahora. En esta causa primero hubo una declaración de competencia de la Justicia federal, y yo insisto que no hay nada de federal. Después hubo una confirmación de no conceder la probation cuando el fiscal de Jujuy lo había acordado con los imputados. Después, Casación rechazó la prescripción de la acción penal por amenazas. ¡Tres veces vino la causa a Casación! Ahora no sólo confirmaron la condena por daños sino que revocaron el sobreseimiento por amenazas y ordenaron juzgar por coacciones. Que algún historiador saque conclusiones de esto, pero qué quiere que le diga: el camino ya estaba cantado. 

–Pedimos a los jueces una conferencia para que expliquen la sentencia pero dicen que pueden ser recusados si hablan de una causa en trámite. ¿Es así? 

–Yo trato de ser lo mas abierto posible y dar las explicaciones que me demande la gente. Creo que es importante que las sentencias sean claras y que sean jurídicas: que abarquen todos los hechos, todos los planteos y circunstancias de una causa. Me parece que ésta, si bien está escrita con un formato tradicional, tiene deficiencias que quizá no noten aquellos que no saben sus antecedentes.

–¿A qué se refiere?

–Cuando leo una sentencia y dice: blanco, blanco, blanco, y luego viene Juan y dice: usted no tuvo en cuenta esto y esto que dice es negro, y no blanco, hay un problema. Si la sentencia no contesta el problema, quiere decir que no tiene argumentos para refutarlo. Acá no hay respuestas para una serie de problemas. Entre ellos, la incorporación de lo que dijo un testigo en la etapa de instrucción y no volvió a repetir durante el debate oral. Uno lee los hechos de una causa a la luz de una normativa, de la ley y la Constitución. Por eso se dice que un proceso corre entre taludes jurídicos, un río que va por un cauce: no te podes salir de ese río. Lo que puede ser de sentido común para un lego no es de sentido común jurídico. Si un juez de un Tribunal Oral se pone a explicar lo que dijo un testigo durante la etapa de instrucción, eso puede estar bien para el sentido común pero está prohibido desde lo jurídico. No se puede hacer. La única forma de poder agregar una declaración así en un juicio oral es incorporar el testimonio en el debate. Pero eso no es leerlo. No es copiar y pegar y que las partes se enteren. Si uno tiene al testigo ahí, a la persona de carne y hueso, como sucedió en Jujuy, hay que preguntarle su versión de los hechos y contraponer lo que dice ahora con lo que dijo en instrucción. Las partes tienen que estar de acuerdo. Es un derecho constitucional de la defensa: contrarrestar, refutar e interrogar a los testigos de cargo. Hay un fallo de la Corte que dice: si usted no cumplió este procedimiento, no puede condenar con un testimonio que es la única prueba de cargo y fue recibida en estas condiciones. Lo que pasó en Jujuy es que a pedido de la defensa se le leyó lo que Arellano dijo en instrucción, pero no hubo un procedimiento de incorporación de ese testimonio. Y Casación se equivoca cuando hace la evaluación: los jueces creen que se leyó y se incorporó, pero no. La declaración de Arellano se le leyó en el juicio pero para otra cosa y a pedido de la defensa. No hubo un procedimiento de confrontar omisiones y contradicciones. No existió ese interrogatorio. Lo interesante no es sólo eso. Sino que el Tribunal Oral en varias oportunidades valoró en la sentencia otras pruebas de la instrucción que tampoco fueron incorporadas al juicio. Y eso generó un segundo problema: no sólo se violó el derecho de defensa a corroborar o refutar la prueba de cargo, sino que el tribunal subrogó la inactividad de la acusación. Es decir, perdió su imparcialidad. Sustituyó lo que las partes no hicieron”. 

–¿Es decir que el tribunal oral reemplazó a los abogados de Morales? 

–Lo que correspondía era que la acusación pregunte a Arellano y a su esposa, la otra testigo, para exprimir el conocimiento que ellos tenían sobre los hechos. Tal vez no quiso hacerlo porque no les convenía. Pero es la justa habitual de un debate oral. A una parte le conviene y otra no. Esto fue un tema muy trabajado por nosotros. Y muy importante porque nos pasa en todos los juicios: cuando el testigo de cargo no viene a la audiencia porque no se acuerda; o viene y se hace el tonto porque tiene miedo de declarar en público; o no repite lo que dijo en una comisaria o en juzgado solo frente a un secretario. ¿Cómo hacemos para que diga lo que tiene que decir? Para cualquier juez de un tribunal oral de Capital lo que sucedió en Jujuy es un bochorno: no se puede hacer. No se hace porque la defensa va marcar la irregularidad y la Corte lo revoca. Y no es que no se pueda condenar con testigo único. No es el problema. El problema es que el testimonio tiene que ser recibido en condiciones en que la defensa pueda contrarrestarlo e interrogar.

–¿Cree que es el principal problema?

–No. El problema es que hay una sucesión de hechos distintos que considerados en sí mismos pueden dejarse pasar, pero todos juntos no los podes dejar pasar. Ese es el problema. La carga de la prueba en este caso no puede dar este resultado: ¡No te da condena! Tenés dos testigos con problemas de incorporación por lectura y que mintieron en la audiencia: uno dijo que no trabajaba para la gobernación y trabajaba. Se lo vio en la gobernación el día de la visita de la CIDH. Dijo que no había hablado con los abogados de la querella antes de declarar y lo hizo. Son dos testigos que empezaron mal. Y ahí se multiplica el valor de interrogarlo en la audiencia. ¿Cómo creerle a esa persona? Puede que un testigo no mienta en todo, pero si miente en partes hay que mirarlo con lupa. Y suponiendo que todo lo que dijo haya sido verdadero, Milagro Sala supuestamente le dijo a él y a su esposa andá y hacé tal cosa. Y ellos no fueron. No hay delito. No es delito decirle a una persona anda y matá a otra y la persona no va. No es nada. Lo dijo la defensa en la audiencia oral. Pero nuevamente, no respondieron a eso. 

–Estos problemas ya los había marcado la defensa en el debate oral. Se suponía que Casación iba a decir algo distinto. 

–Toda la acusación es forzada. No soy defensor de Sala. Trato de hablar con la mayor neutralidad en nombre de la ley y el derecho. Represento a la sociedad. El problema que tengo es que no me recibí de abogado ni jure como fiscal para ver pasar arbitrariedades y no decir nada. Acá no hay nada que permita pensar en una condena. Si estos testigos hubiesen dicho la verdad, ella habría instigado hechos que no son los que se concretaron o que si se concretaron no son delitos. No hay una sola parte en la que digan que ella dijo: vayan a romper vidrios. O vayan a tirar piedras. En todo caso puede ser visto como una amenaza por la postura. Muchas personas van e insultan, se ponen cerca de la cara de otra persona y hacen gestos amenazadores. Puede ser amenaza. Y si la hubiesen condenado por amenazas, nadie se sentiría agraviado. Pero evidentemente no pudieron hacerlo porque se les pasó el tiempo: el cargo por amenazas simple ya prescribió. Acá hay algo más complejo: no es lo mismo una coacción que una amenaza. Casación dice: puede haber coacciones. Pero para que haya una sentencia por coacciones, la parte acusadora debe ampliar la acusación y esto no lo hicieron.