El juez federal de Garantías 1 de Salta, Julio Bavio, ordenó a la Anses abonar a la madre de un niño que padece cáncer las asignaciones previstas en la ley 27.674, que creó un régimen de protección integral para niños, niñas y adolescentes que padezcan cáncer y tengan residencia permanente en el país. Lo novedoso del fallo judicial es que considera que el derecho es operativo a pesar de que la ley no fue reglamentada todavía, y ese era el escollo que planteaba el organismo nacional para no pagar las retribuciones.
En un fallo del 17 de enero, el juez ordenó "a la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) a que dentro del plazo de 5 (cinco) días de notificada de la presente, proceda a abonar a la actora" las "prestaciones establecidas en el art. 13 último párrafo de la ley 27.674 (las asignaciones correspondientes y una suma igual a la retribución que perciba el trabajador), sumas que deberán efectivizarse a partir del período enero 2023 y mientras dure la licencia sin goce de haberes concedida por su empleador con motivo del tratamiento oncológico que recibe su hijo".
Con la representación del abogado José Gregorio Aldazábal, la madre recurrió a la administración de justicia con una acción de amparo y medida cautelar solicitando que se ordene a la Anses que de manera urgente le otorgue el beneficio establecido en el artículo 13 de la Ley 27.674, promulgada en julio de 2022 y que prevé que uno o una de los progenitores o representantes legales de niños, niñas o adolescentes que padezcan cáncer, que estén en relación de dependencia en empleos públicos o privados podrán acceder a licencias especiales sin goce de haberes y durante ese tiempo el trabajador o trabajadora percibierá de la Anses "las asignaciones correspondientes y una suma igual a la retribución que le corresponda al período de licencia".
La amparista es madre de un niño que fue diagnosticado con leucemia en marzo de 2017. En septiembre del año 2022, el chico sufrió una recaída en su salud y fueron trasladados al Hospital Privado Centro Medico de Córdoba Área Servicio de Hemoterapia y Oncología para realizar un tratamiento de quimioterapia.
Como desde el diagnóstico de la enfermedad, la madre, que es docente, había usado todas las licencias reglamentarias que le correspondían en el Colegio José Manuel Estrada de Salta, el 14 de noviembre solicitó una licencia sin goce de haberes, que le fue concedida. Sus empleadores le notificaron de su aceptación el 22 de diciembre y le notificaron que le habían concedido una ayuda económica de dos pagos equivalentes a su salario, durante noviembre y diciembre, pero desde este mes ya no cuenta con otro sustento económico para afrontar la subsistencia de su hijo durante el tratamiento médico y su estadía en Córdoba durante el tiempo que dure su tratamiento. Además, la madre tiene a su cuidado a una hija de 21 años que estudia y depende económicamente de sus ingresos.
En el recurso ante la justicia la madre relató que el tratamiento de su hijo es "día a día, con complicaciones que surgen de la internación y de su tratamiento de quimioterapia que representan un riesgo diario en su vida; que al estar internado es un niño que requiere acompañamiento las 24 hs. por lo que con el padre del niño se turnan cada dos días en su cuidado". Estas circunstancias les impiden trabajar y también el padre pidió licencia sin goce de haberes.
La mujer contó que el 29 de noviembre se comunicó con la entonces gerenta de la UDAI de la Anses en Salta, Josefina Nallar, con el propósito de iniciar el trámite para obtener el beneficio de la ley N° 27.674, y la funcionaria le dijo que al no estar reglamentada la ley le informarían como proceder pero eso no ocurrió.
El 6 de enero la hija presentó una nota de la amparista en la ANSeS Salta requiriendo formalmente el beneficio que prevé la ley 27.674, pero en el organismo rechazaron iniciar el trámite aduciendo la falta de reglamentación. Entonces la madre fue a la Anses en Córdoba, pero también ahí se negaron a iniciar el trámite aunque en este caso con el argumento de que debía presentarlo en Salta.
Al resolver el juez Bavio consideró que debía analizar la presentación como una medida cautelar innovativa, "una medida precautoria que va más allá de las otras cautelares puesto que sin que exista sentencia firme con autoridad de cosa juzgada, se pretende que la demandada haga algo en sentido contrario a lo que acontece al momento de la petición", explicó.
Citó doctrina y jurisprudencia sobre los requisitos que deben concurrir para el otorgamiento de estas medidas cautelares, entre ellas el peligro de demora, la irreparabilidad del perjuicio. El juez sostuvo que en este caso "se cumple con la verosimilitud del derecho", la presentante es la madre de un niño que padece de leucemia, la gravedad de la enfermedad se acreditó, así como la existencia de la ley 27.674 y la negativa de la Anses a otorgar el beneficio que prevé.
El juez entendió que "la ANSES está obligada por propio mandato de la ley, aun cuando la reglamentación específica no haya sido dictada, en tanto es el propio Estado quien voluntariamente asumió la obligación (loable, por cierto) y no puede condicionarse su cumplimiento a una reglamentación a dictarse por el propio Estado Nacional".
Y citó fallos que respaldan esta decisión, entre ellos uno de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso Ekmekdijian, en el que este tribunal aseguró que “Una norma es operativa cuando está dirigida a una situación de la realidad en la que puede operar inmediatamente, sin necesidad de instituciones que deba establecer el Congreso”.
Además, destacó que "el derecho a la salud, derivado del derecho a la vida, tiene jerarquía constitucional" y es reconocido en diferentes tratados internacionales .
