¿Procrear es un derecho? ¿Todas las personas estamos preparadas para gestar sin maternar? ¿El Estado debe garantizar la posibilidad de formar una familia? ¿El derecho es absoluto? ¿Cuáles son los límites y en que momento aparece la ética? Éstas son algunas de las preguntas que salen del debate en torno a la subrogación de vientres, gestación solidaria o gestación por sustitución, todas maneras de llamar a una técnica de reproducción que en Argentina no está legislada ni tampoco prohibida. Marisa Herrera es investigadora del CONICET y profesora de la UBA y la UNDAV , y no duda en meterse en el hueso del debate. Fue parte de la reforma del Código Civil en 2011 y hoy acompaña los dos proyectos sobre subrogación de vientres del Frente de Todos que tienen estado parlamentario.

Entonces... ¿procrear es un derecho?

--Existe un derecho a formar una familia, es decir a que tengas todas las herramientas posibles para eso. Pero ningún derecho es absoluto, que haya un derecho no quiere decir que siempre debe ser cumplido. En cada caso hay que ver cuáles son los derechos que están en pugna. Por ejemplo, yo tengo derecho a formar una familia, estoy inscripta para adoptar, pasan 10 años y no me llaman. ¿Tengo derecho a hacer un amparo para que el Estado me provea un hijo? No. Porque hay un derecho de los chicos de vivir en familia, no de las personas a tener obligatoriamente hijos o hijas.

Sería poder identificar de qué manera se accede a esos derechos. En el caso de la subrogación de vientres en Argentina no está prohibida ni tampoco legislada. ¿Está bien decirlo así?

--Se puede decir eso pero le damos una vuelta más. Cuando redactamos el famoso anteproyecto de reforma del Código Civil Comercial en 2011 que es el antecedente al código actual vigente desde agosto del 2015, nosotros propusimos dar el debate sobre la subrogación de vientres, porque siempre construimos sobre la base de cuál es el rol del Estado cuando las cosas suceden. Por mas que vos digas "está mal" o "está bien", lo cierto es que empezábamos a tener casos. Entonces si vos no intervenís lo que termina jugando es la ley del mercado.

¿Cómo se llevaban adelante judicialmente esos casos que ustedes veían?

--Por ejemplo, yo Marisa y mi pareja varón inseminamos embriones con nuestro material genético en una persona gestante. Nace y yo inicio una acción de impugnación de la maternidad diciéndole al juez que todo el material genético es nuestro y que además la mujer no quiere saber nada. Y a eso le sumás que el bebé esta viviendo con nosotros mientras se tramita el proceso. Entonces como juez, si bien es cierto que quien pare es la madre no es menos cierto que la identidad del niño o la niña no es solamente la identidad estática, es decir lo genético, sino la identidad dinámica o sea toda la vinculación. Entonces la fuerza de la realidad, mas allá si yo lo haría o no, fuerza la necesidad de regular para colocar a la ley en un lugar de protección.

Este debate se da también en torno al trabajo sexual ¿Ves puntos en común?

--Claro. Y no hay que tenerle miedo a ese debate, bienvenido sea si somos profundas a la hora de debatir e incluso tener interrogantes abiertos. Pero creo que el Estado a través de las leyes tiene la responsabilidad de darte herramientas claras para que construyas las maternidades, las paternidades y la gestación -si vas a gestar para otros- con reglas claras. Hoy esas reglas no están.

Esta semana hubo una audiencia en la Sala Primera de la cámara contencioso administrativa de Chaco en el marco de una acción colectiva e individual presentada por la Federación LGBTQ. El objetivo de la acción era que se reconozca el derecho a la paternidad de dos varones homosexuales a través de la gestación de una amiga y que a la par, se faculte a los registros civiles chaqueños a inscribir sin ninguna otra intervención previa, a niñxs nacidos en Chaco bajo este proceso. No se llegó a ningún acuerdo porque hay un vacío legislativo. ¿Cuál sería tu observación en este caso?

--Quedó claro que la cuestión individual, es decir, el caso de la pareja de varones con una amiga que gestaría para ellos constituye un planteo viable ante la justicia como ha acontecido hasta ahora con lo más de 73 casos que se han planteado ante diferentes juzgados a lo largo y ancho del país. ¿Acaso, la inscripción "preventiva" es lo que realmente protege a lxs niñxs que nacen de gestación por sustitución y, en especial, a las mujeres gestantes? ¿Si el registro civil interviene ya cuando el/la niño/a nace, cómo se podría proteger de manera previa a las mujeres gestantes? La respuesta sigue siendo colectiva y desde el rol principal que tiene la legislación nacional: regular para controlar y acompañar; ese sigue siendo la columna vertebral en clave de derechos humanos y por eso el Estado local no tiene competencia para dar ese debate más profundo y que cada vez es más urgente.

¿Qué sería insribir preventivamente?

--El Código Civil reguló solo la técnica ordinaria, es decir yo quiero gestar y ser madre. Pero en el caso de la gestación por sustitución, considerada extraordinaria, no está regulada. Lo que sucede con la extraordinaria es que hay planteos judiciales post nacimientos pero ahora esos planteos se hacen de manera previa, como en este caso en Chaco. En general todos los planteos previos fueron concedidos, solo hay 4 casos en la Corte Suprema de Nación a espera de resolución que comprometen a parejas de dos hombres, es decir que hay un gran prejuicio en la justicia también.

¿Qué es lo que pasa en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires?

--Desde 2018 hay una medida cautelar que ordena al Registro Civil a inscribir preventivamente los hijos nacidos, es decir sin tener una acción judicial previa.

¿Cuáles son los motivos por los que las personas toman el camino de la gestación por sustitución?

--Hoy tenemos 80 fallos que corresponden a 73 casos porque algunos fueron a doble instancia por lo cual tienen mas de un fallo. La gran mayoría son personas heterosexuales que han tenido el síndrome de Rokitansky, que es el nacimiento sin útero. Por lo cual, si ovulás podés dar tu material genético y sí podés tener hijos genéticamente. De esos 73 casos, el 40 por ciento son parientes acreditables, son casos altruistas. El 30 por ciento no se acredita un parentesco pero sí una historia de vida compartida. Y  un 30 por ciento que podrían ser casos de explotación.

Estos datos están basados en casos judicializados. ¿Qué pasa ahora que en la Ciudad de Buenos Aires no van por esa vía?

--Hoy las clínicas le están diciendo a las personas gestantes que están en las provincias que vengan a Buenos Aires. A las clínicas no les importa nada, está pasando lo que una quería que no pasara. Desde el 2011 al 2023, es decir en 12 años, tuvimos 73 casos judicializados. Desde el 2018 hay un montón de casos que no están judicializados por lo tanto no se pueden tener los datos que acreditan que no se trata de explotación.

Otra discusión posible es pensar que una persona elija gestar para obtener una remuneración económica sin que medien las clínicas que ahora mismo acumulan el negocio

--Hay que tener una discusión seria en ese sentido. Yo creo que hay que tener mucho cuidado y saber cuáles son los intereses que están detrás.

¿Que sería tener una discusión seria?

--Sentarnos a tener una Ley Nacional, porque esto no es hacer un amparo en la Ciudad de Buenos Aires, otro en Chaco y así. Porque se convierte en un caos jurídico. No es un tema local, es un tema de derecho de fondo que se tiene que llevar al Congreso de la Nación. Hay que recuperar los argumentos jurídicos serios porque si no, nos pasa que empezamos a naturalizar cosas que están jurídicamente mal. Sigamos construyendo buen derecho, porque nos fue bien con Matrimonio Igualitario o con la Ley de Identidad de Género

¿Cuáles son los proyectos que están en este momento en estado parlamentario?

--Hay dos proyectos, uno es el de Gabriela Estévez, diputada nacional del Frente de Todos por Córdoba y otro es el de la senadora mendocina Anabel Fernández Sagasti. Yo estuve apoyando muy fuertemente esos dos proyectos. Se trata de ir a un proceso judicial previo en el cual una jueza o un juez pueda evaluar si tiene consentimiento informado y si sabe lo que implica gestar para otro. También contempla que haya gestado previamente, porque al haber pasado por un embarazo se tiene mayor información de como reacciona el cuerpo.

Pensando en esta posible legislación. ¿Qué pasaría por ejemplo si la persona gestante se arrepiente?

--Es muy importante que no se aporte el material genético, porque los casos de arrepentimiento siempre fueron casos de gestantes que aportaron genética. Hay algo de lo genético que tira, que cuando lo ves tiene algo parecido a tus otros hijos o algo parecido a vos y entonces ahí es mas dificil. Entonces esto es hacer prevención y vos podés hacer prevención si regulás, si no es imposible. Otra de las cuestiones que contemplan los proyectos es que no se pueda gestar mas de dos veces, para evitar que de esto se haga un comercio.

Otro tema es la edad que en el caso de Ana Obregón fue muy debatido. ¿Qué dicen esos proyectos respecto a la edad para maternar o paternar?

-El Ministerio de Salud en 2018 sacó una resolución en la cual establece para las técnicas de reproducción general que: si es con óvulos propios hasta los 44, si es con óvulos donados hasta los 51 y esta edad también es válida para óvulos congelados antes de los 35. Entonces la lógica es que si ya en técnicas de reproducción ordinaria tengo límite de edad es obvio que en técnicas de reproducción extraordinarias debería aplicarse el límite de edad.

¿El tema de la edad está directamente apuntado hacia las mujeres?

--Totalmente, nadie se pregunta la edad de los padres: Julio Iglesias fue padre a los 80 y Menem mas o menos por ahí y nadie se preguntaba nada. Pareciera que en los varones está bien visto esto de ser padre de grande, hay una connotación machista y patriarcal de que los hijos les pertenecen a las mujeres con lo cual la lupa y la mirada está sobre nosotras en las edades.

¿En el proyecto está contemplado la cuestión de la residencia en el país?

--Igual que con la Ley de adopción que son cinco años de residencia en el país.

El otro proyecto que hay es el de Julio Cobos ¿Cuál es la diferencia con los del FDT?

--Ese proyecto se basa en la oferta y la demanda, es decir, crear un registro de personas gestantes que desde mi punto de vista es como un sistema de reclutamiento. Lo que queda afuera ahí es la vinculación afectiva, porque no todo el mundo está preparado para gestar para otra persona y en este caso te toca el que te toca de la lista.

En el debate también entran a jugar fuerte las cuestiones de clase, quienes tienen acceso a subrogar un vientre y de raza, a quienes se elige criar ¿Cómo te posicionás respecto a esto?

--Imaginate si el día de mañana la técnica se perfecciona y yo puedo elegir rasgos ¿está bien? ¿está mal? Estas preguntas antes no te las hacías porque no existía la posibilidad. Hoy esta en estado experimental. De hecho a vos para adoptar te preguntan a que estás dispuesta y yo creo que eso está bien. Cuando empezaron las técnicas de reproducción hace muchos años, entrevistamos a personas y hacíamos mucho trabajo de campo. Yo me acuerdo que había un banco, al que asistieron dos parejas de lesbianas y pidieron que no se les diera el mismo semen porque eran íntimas e iban a gestar al mismo tiempo. ¿Está mal eso? No es lo mismo plantear eso que plantear que te salga rubio y de ojos celestes.

Pasa también con el capacitismo, por ejemplo el análisis de DGP (Diagnóstico genético preimplantacional)

--Exacto. Yo, en las técnicas de reproducción asistida te puedo decir transferime ese embrión o no me lo transfieras. Esa decisión está directamente relacionada a cuan plural puedo ser a la hora de admitir las discapacidades.

También puede suceder que antes de las semana 12 quieras abortar y es posible ¿no?

--Claro. Hay preguntas que nos hacemos y que en un principio nos parecen que están mal pero cuando lo analizás la pregunta que finalmente aparece es ¿quién dice que está bien o que esta mal?

¿Cuáles son los principios éticos que están presentes en el debate a la hora de legislar?

--Consentimiento informado, autonomía de la voluntad, poder elegir con todas las posibilidades de condiciones. Aunque ya sabemos que nadie es libre totalmente.

¿Qué pasa en términos sociales y psicológicos con la persona que gesta y con quienes quieren maternar y/o paternar?

--Es fundamental el aspecto psicosocial. La persona embarazada puede que tenga mas hijas o hijos y está bien que tenga herramientas para ver de qué manera lo socializa con ellos. Otro tema es ¿Qué pasa si quienes van a maternar o paternar tienen miedo de que la persona gestante salga los sábados a la noche? ¿o que fume? Y ahí aparece la pregunta de si estás preparada o preparado para este tipo de técnica. Si la gestante quiere abortar, puede hacerlo. Son todas variables que se tienen que tener en cuenta.

¿Todas estas variables hoy están en un vacío jurídico?

--Sí, y además hoy en la Ciudad de Buenos Aires hay un gran negocio, cada vez hay más paginas webs en donde se dice que Argentina es un país friendly para gestar. Y eso es peligroso.

Estos debates fuerzan a pensar en posibles distopías. ¿Te pasa?

--Sí, y cuanto mas se perfecciona la técnica mas cosas van a pasar. Pero a mí lo que me llama la atención de todo esto es cuánto juega la genética. Hicimos una investigación de qué pasa con la gente que tiene embriones preservados y decide no usarlos. La mayoría prefiere destruirlos o dejarlos para investigación ¿Por qué? Porque podés ir un día por la calle y ver una persona muy parecida a vos. Esto sin dudas puede suceder.