Aerolíneas Argentinas (AA) fue privatizada en 1990. Iberia pagó por ella con 260 millones de dólares que consiguió endeudando a la misma AA. También entregó 1610 millones en títulos públicos que había adquirido al 20 por ciento de su valor, pero que el gobierno argentino se los reconoció por el 100 por ciento. La administración de Iberia fue liquidando aeronaves, oficinas en el exterior, rutas, simuladores de vuelo y otros activos de AA, hasta que se presentó en el 2000 en convocatoria de acreedores. Al año siguiente uno de estos, el Grupo Marsans, tomó el control de la empresa. Se trataba de un consorcio español formado entre otros por Air Comet, una firma que solo hacia charters privados sin operar jamás vuelos de línea.
En la etapa Marsans se continua vaciando AA a través de las técnicas fraudulentas de “apalancamiento” (los aviones alquilados y otros bienes y servicios pagados por AA los usaba Air Comet) y “canibalismo” (los aviones de AA eran desguazados y las partes que servían eran usadas por los aviones de Air Comet). AA se quedó prácticamente sin aviones propios.
En 2008 con el cese de pago de salarios, a proveedores y ante su inminente desaparición, AA es expropiada por el Estado argentino ajustándose al artículo 17 de la Constitución Nacional. El valor de la empresa era de 950 millones de dólares negativo, ya que el pasivo superaba al activo conforme lo estableció el Tribunal de Tasación de la Nación. Por lo que la indemnización que pagó el Estado fue de 1 peso simbólico.
Marsans inició un reclamo para que Argentina la indemnice (por más de 1 peso) en el Centro Internacional de Arreglo de Disputas por Inversiones (Ciadi), que no es un Tribunal de Justicia. Se trata de una mera oficina arbitral dependiente del Banco Mundial. Luego Marsans le vendió ese reclamo a la firma Burford Capital (un estudio jurídico neoyorquino que opera como fondo buitre) para que lo siga ella. Tal operación fue denunciada por la Procuraduría de Criminalidad Económica y Lavado de Activos (Procelac) en el 2015 como fraudulenta.
A pesar de esto, el Ciadi emite este años un laudo (no es sentencia, Ciadi no es un Juzgado) manifestando que Argentina debería pagarle 320 millones de dólares a Burford Capital.
¿Que mérito han hecho Marsans y Burford para que se les pague? ¿No han acaso violado el Orden Público y encima cobrarían por ello?
Orden Público es el conjunto de normas y principios básicos que no pueden ser dejados de lado sin que se corroa la organización de la sociedad y viole los Derechos de sus ciudadanos. El Derecho priva de validez todo acto jurídico que vulnera el Orden Público.
El propietario del grupo Marsans desde 1985 a 2010 está condenado en España por vaciamiento y fraude a la hacienda española por la compra de AA. Se debe conjugar esto con otros procesos penales en Argentina y la denuncia de Procelac por la estafa procesal que fue venderle el reclamo a Burford.
Como si esto no alcanzara, el actual vicepresidente de AA fue el abogado que promovió el reclamo en el Ciadi contra la Argentina patrocinando a Marsans. Y el actual abogado de Burford Capital que compró el reclamo fue integrante del Consejo de la Magistratura representando al partido político que hoy está en el gobierno. Acá aparecen figuras contenidas en el Código Penal como negociaciones incompatibles y conflictos de intereses previstos en la Ley de Ética en el Ejercicio de la Función Pública.
De todos estos ilícitos que atentan contra nuestro Orden Público, no pueden nacer obligaciones válidas contra Argentina, aunque lo diga el Ciadi.
La única fuente normativa que usa el Ciadi para resolver estos casos son los Tratados Bilaterales de Protección de Inversiones y su propio Convenio. Ignora así la Constitución y las leyes de los Estados. E incluso ignora al Derecho Internacional Público y los principios universales de Derechos Humanos. Los árbitros del Ciadi se constituyen para cada caso concreto y carece de una instancia superior de revisión, no contando con un desarrollo jurisprudencial que sistematice y haga coherentes sus resoluciones. Se trata entonces de una oficina de la burocracia internacional que es pro empresa. Cualquier juzgado de provincia lo supera en normativa, jurisprudencia y recursos humanos capacitados. Aun así, el Ciadi pretende que sus laudos sean ejecutoriables e irrecurribles.
El Derecho argentino solo reconoce como validas las sentencias y laudos extranjeros cuando no afectan nuestro Orden Público. Y que no lo afectan se determina mediante un proceso previo que se llama exequátur. Téngase por seguro que un pronunciamiento que fije que la víctima debe indemnizar al victimario para pagarle por la administración fraudulenta, lavado de activos y evasión de impuestos que padeció a manos de éste, afecta nuestro Orden Público y no pasa el proceso de exequátur.
El Procurador del Tesoro debería entonces exigir exequátur para el laudo condenatorio del Ciadi. Puede sustentar su exigencia no solo en la Constitución y la ley. También puede hacerlo en la doctrina del Ministro de la Corte Horacio Rosatti o en la Jurisprudencia del caso Claren Corporation c/ Estado Nacional. Ambas fuentes se expiden por la obligatoriedad del exequátur. En el último caso, siguiendo el brillante dictamen de Alejandra Gils Carbó.
Con un mínimo de voluntad política para sostener el Estado de Derecho, los intereses de nuestro país en este caso estarían resguardados y el laudo del Ciadi sería rechazado. No solo importa por los 320 millones de dólares, sino por todas las demandas que ya se acumulan en el Ciadi y las que se sumaran si siguen estos incentivos para atraer a la Perversión Extranjera Directa. Porque seguridad jurídica y reglas de juego claras implicaría, de mínima, no convalidar estas estafas. Y encima, indemnizando al estafador
* Doctor en Derecho Público y Economía de Gobierno. Docente de la Universidad de Avellaneda.
