Con una clara intención de exacerbar una postura ofensiva, el fondo buitre Burford -que litiga contra la República Argentina por la forma en que se nacionalizó YPF en 2012-, envió una carta sin mucho sentido técnico pero con gran peso político a la jueza a cargo en Nueva York, Loretta Preska. A menos de una semana del 10 de enero, fecha que la justicia estadounidense puso como plazo para levantar la suspensión de la ejecución de primera instancia, pidió a Preska "aclarar el alcance de las actividades de ejecución permitidas". De esta manera, adelantó su intención de amedrentar con pedidos de embargos de bienes, que se encuentran limitados gracias a que Argentina no renunció a la inmunidad de ejecución que da el Foreign Sovereign Immunities Act (FSIA), ley estadounidense que establece reglas sobre la inmunidad soberana de los Estados extranjeros.

El expediente del juicio que lleva adelante el fondo buitre Burford contra la República Argentina en tribunales estadounidenses sumó un nuevo capítulo este martes. A menos de una semana de que se cumpla el plazo que Loretta Preska le diera a Argentina para suspender la ejecución de primera instancia que la ley estadounidense establece para los juicios (aún cuando queden dos instancias de apelación), Burford le pidió a la jueza más certezas sobre las actividades de embargo y ejecución permitidas desde el 10 de enero. Especialistas en el tema coinciden en que la carta no tiene sentido técnico, porque las actividades están claras, pero si político ya que queda manifiesta la intención de ejecutar embargos. 

El juicio ya lleva ocho años y tiene una sentencia en primera instancia que obliga a la República a pagar 16.100 millones de dólares al fondo buitre Burford Capital, pero se encuentra en proceso de apelación. Argentina ya notificó formalmente su intención de apelar: "Vamos a plantear la apelación y discutir el fondo de la cuestión [...] Argentina tiene que cumplir con todos sus compromisos, aunque discutiremos la cifra porque creemos que hay un error de varios miles de millones de dólares", aseguró el flamante procurador del Tesoro Rodolfo Barra en diálogo con La Nación. El calendario para presentar los escritos con los argumentos de la apelación es el 24 de febrero.

La ley de Estados Unidos obliga a que, a pesar de que un juicio no cuente con sentencia firme, el acusado entrega una fianza (un bono emitido por aseguradoras estadounidenses) como forma de garantía para los demandantes.  Atendiendo a la situación económica crítica que atraviesa el país, la jueza accedió a eximir ese pago a cambio de que el país cumpla con dos condiciones antes del 10 de enero: por un lado, que presente algunos activos como forma de aval y por el otro que pida a la Cámara de Apelaciones acelerar el calendario para apelar. Si alguna de esas condiciones no se cumple, los demandantes pueden comenzar a solicitar embargos de bienes.

Entre los activos que sugirieron los buitres como alternativa al bono de 16.100 millones de dólares de fianza, se encuentra el 26 por ciento de la participación accionaria que tiene el Estado Nacional (el 25 restante es propiedad de las provincias) en la compañía y un crédito a cobrar por parte del gobierno de Paraguay en la construcción de la represa generadora de energía binacional de Yacyretá. También intentaron con el Fondo de Garantía de Sustentabilidad que la jueza omitió porque la ley argentina exige que los fondos de pensiones "sólo podrán destinarse al pago de las prestaciones del Sistema Integrado Previsional Argentino". El gobierno argentino había esgrimido obstáculos legales y de liquidez para responder a este pedido. Es que poner en garantía acciones de YPF requiere el aval del Congreso. 

A la vista de que ninguna de estas dos medidas irá a ocurrir en el corto plazo, Burford comenzó a preparar el terreno: "Por supuesto, las Demandantes no emprenderán ninguna acción hasta después del 10 de enero a la luz de las Órdenes del Tribunal y de la remota posibilidad de que Argentina cambie de rumbo", asegura en su escrito y agrega que desean "aclarar el alcance de las actividades de ejecución permitidas después del 10 de enero".

Limitantes para embargar

"En primer lugar anuncio que el Estado argentino suspenderá el pago de la deuda externa”, aseguró el 22 de diciembre del 2001 el fugaz presidente Adolfo Rodriguez Saá. La declaración del default de los bonos emitidos en los años 90 disparó una ola de embargos o intentos de embargos de bienes del país fuera del territorio nacional, algunos con más prensa que otros.

Se confiscó la residencia del embajador argentino en Washington, la casa-museo donde pasó sus últimos años José de San Martín, en Boulogne Sur Mer, al norte de Francia. También Néstor Kirchner evitó usar el avión presidencial Tango 01 para evitar que fuese retenido en suelo extranjero. El caso más conocido fue el de la Fragata Libertad, que fue retenida 77 días en Ghana a modo de embargo como garantía a raíz de una deuda que el Estado argentino mantenía con un fondo buitre gracias a un pedido de la Corte Suprema de ese país.

"En el juicio por YPF la facultad de la jueza Preska de embargar un bien de Argentina está mucho más acotada por el Foreign Sovereign Immunities Act (FSIA) de Estado Unidos que en los juicios sobre los bonos defaulteados en 2001", asegura el abogado y ex subprocurador del Tesoro Sebastián Soler.

El FSIA es una ley estadounidense promulgada en 1976 que establece reglas sobre la inmunidad soberana de los Estados extranjeros, definiendo las circunstancias en las cuales están protegidos contra demandas en los tribunales de los Estados Unidos. "El FSIA trata distinto los casos en que el Estado demandado renunció a su inmunidad de ejecución (como ocurrió en el contrato de los bonos emitidos en los 90 y defaulteados en 2001) y los casos, como este de YPF, en que Argentina nunca renunció a ella", continúa Soler.

El abogado explica que, al no haber renunciado a esta inmunidad, un juez de Nueva York sólo puede embargar bienes que cumplan tres requisitos: el Estado mismo es su dueño; el bien se usa para una actividad comercial en EEUU; y es o fue un bien usado para la actividad comercial en que se basa el reclamo.

"Las tres condiciones sumadas representan un obstáculo muy grande para los demandantes. Por supuesto, eso no significa que no lo vayan a intentar igual. O que lo intenten simplemente como estrategia de hostigamiento, aun sabiendo que el embargo no puede prosperar", concluye Soler.

Alerta buitre

El juicio que llega a su recta final comenzó cuando en 2015 el fondo buitre Burford Capital le compró a las firmas Eton Park y Petersen Energía, que eran accionistas minoritarias de YPF al momento de la re estatización, el derecho a litigar contra la República Argentina por la forma en que se nacionalizó la petrolera sin realizar una Oferta Pública de Adquisición (OPA).

Tal como figuraba en el estatuto definido en 1993 durante la privatización impulsada en la presidencia de Carlos Menem, el país se comprometía a que cualquier operación de adquisición de una porción de la petrolera argentina obligaba a hacer una oferta de compra por el total de las acciones del mercado. En 2012 la República adquirió el 51 por ciento de las acciones de la mayoritaria Repsol y no realizó una OPA al resto de los accionistas, hecho por el cual aseguraron haber sido perjudicados.

Lo distintivo de este caso es la característica del demandante: el fondo buitre Burford no es especialista en inversiones financieras (mucho menos en el mundo energético o petrolero), sino que su especialidad son los megajuicios por demandas millonarias, en general, a compañías en quiebra o empresas en bancarrota que tienen demandas anteriores sin definir y que necesitan efectivo para enfrentar su cierre o concurso. Burford se constituyó el 11 de septiembre de 2009 en el paraíso fiscal de Guernsey, isla del Canal de la Mancha.

Para este fondo, el caso YPF no es uno más en su cartera de negocios. Cuando comenzó a cotizar como empresa pública en la bolsa de Nueva York, el 19 de octubre de 2020, tuvo que presentar informes y balances reglamentarios a los accionistas. Allí quedó expuesto que este juicio es el principal activo en su cartera. A diferencia del tradicional accionar carroñero, Burford Capital no compró bonos en default para reclamar luego el cobro del ciento por ciento más intereses y punitorios, sino que se hizo con los derechos de un inversor quebrado de YPF para litigar por la expropiación de la mayoría de acciones de la compañía. Tampoco cuenta con la espalda financiera que tienen los fondos buitres más tradicionales.