El Gobierno suele ufanarse de que la Argentina volvió al mundo. Pero la Corte Suprema se afana por escaparse. Tanto huye que acaba de recibir un reto severo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a la que le debe obediencia, porque todavía no reparó los efectos de una sentencia contra la libertad de expresión. Es famosa. Se llama “Caso Fontevecchia y D’Amico vs. Argentina” y fue impulsada por la Corte argentina en su nueva composición, cuando ya se había incorporado Carlos Rosenkrantz. Es el mismo Rosenkrantz que fogoneó el fallo del dos por uno para los represores de la dictadura.

La Corte Interamericana (de aquí en adelante Corte-I) fijó un ultimátum. A más tardar el 28 de febrero próximo la Argentina debe presentar un informe en el que indique qué reparaciones practicó.  

Reparar es restituir algo a su condición normal. La condición normal de Fontevecchia y D’Amico es que puedan volver al punto en que ningún fallo diga que fue delito informar sobre un presunto hijo no reconocido de Carlos Menem. La Corte-I recuerda en el documento del 18 de octubre, el del reto a la Corte Suprema argentina (Corte-A), que las publicaciones “constituyeron un ejercicio legítimo del derecho a la libre expresión, puesto que trataban sobre asuntos de interés público”.

La Corte-I fue creada por la Convención Americana de Derechos Humanos. La Convención es de 1969, entró en vigencia en 1978 y recibió la adhesión argentina recién en democracia, en 1984, por decisión de Raúl Alfonsín, recomendación de su entonces funcionario Leandro Despouy y votación mayoritaria del Congreso. 

En un fallo de febrero, la Corte-A desconoció una sentencia de la Corte-I dictada en noviembre de 2011. O sea que en lugar de reparar consolidó los fallos de los tribunales inferiores.

El 18 de octubre último, la Corte-I emitió una larga resolución que se llama “Supervisión de cumplimiento de sentencia”. Pasó inadvertida porque fue la misma semana del paquete anunciado por Mauricio Macri, el proyecto de reforma laboral a la brasileña, la renuncia de Alejandra Gils Carbó a la Procuración y los arrestos fast food.

Principio básico

Como la Corte-A es parte del Estado y los sujetos en estos casos son los Estados, dice la Corte-I en sus conclusiones que “el Estado no ha dado cumplimiento a la reparación relativa a dejar sin efecto la condena civil impuesta a los señores Jorge Fontevecchia y Héctor D’Amico, así como todas sus consecuencias”. 

El punto 12 del reto señala: “Este tribunal ha resaltado que la obligación de cumplir lo dispuesto en sus decisiones corresponde a un principio básico del derecho sobre la responsabilidad internacional del Estado, respaldado por la jurisprudencia internacional, según el cual los Estados deben cumplir sus obligaciones convencionales internacionales de buena fe (pacta sunt servanda) y no pueden por razones de orden interno dejar de asumir la responsabilidad internacional ya establecida”. 

¿Qué implicó el Fallo Fontevecchia de febrero?

Juan Pablo Cafiero fue el presidente de la Comisión de Tratados de la Convención Constituyente de 1994. Esa comisión incorporó de manera diferenciada los tratados de derechos humanos de las demás obligaciones internacionales. Dijo Cafiero ante la consulta de PáginaI12: “La posición mayoritaria de los colegas de la Comisión, que con mucho orgullo expresé en el plenario de la Convención, fue la de enfatizar que ingresábamos a una nueva forma de actuar dentro de la sociedad, y que apuntábamos a que los operadores del derecho con sus sentencias debían honrar esta norma que terminó dándole brillo propio a la Argentina: el respeto irrestricto a las normas y compromisos que tiene nuestro país en materia de derechos humanos”. Cafiero puso como ejemplo el uso del “derecho convencional”, el que surge de las convenciones internacionales, para la redacción del nuevo Código Civil y Comercial. “El Fallo Fontevecchia es un freno al progreso”, dijo.

El inciso 22 del artículo 75 aprobado en 1994 establece que “los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes”. El texto incorpora una lista de convenciones y declaraciones, como la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y establece que directamente “tienen jerarquía constitucional” y deben entenderse como “complementarios de los derechos y garantías” ya reconocidos por la Constitución. 

Junto con Cafiero integraron la comisión redactora Raúl Zaffaroni, Alicia Oliveira, Enrique de Vedia y Elisa Carrió. Zaffaroni no fue consultado por este diario porque, por ser argentino, no participó de la discusión y la redacción del reto a la Corte-A. Oliveira y De Vedia fallecieron. Carrió no respondió a la consulta enviada al correo que figura en su página de la Cámara de Diputados.

Para el profesor universitario y experto en libertad de expresión Damián Loreti, el fallo Fontevecchia es “una severa regresión en la posición del Estado argentino en materia de reconocimiento de los derechos humanos y una regresión en sus compromisos”. El experto dijo que la Corte-A hizo mal cuando se colocó como revisora de una decisión de la Corte-I porque la Convención Americana indica lo contrario y porque la propia Corte-A ignoró sus propios precedentes. En segundo lugar, la Corte-A “hizo prevalecer normas de derecho interno frente a los tratados internacionales”. Y en tercer lugar, la Corte-A cuestionó a la Corte-I en la aplicabilidad de una decisión, o sea que quitó lo que se conoce como “efecto útil”. Al mismo tiempo “dejó vivo el precedente de una sentencia con efecto inhibidor de la libertad de expresión y abrió la puerta para decisiones posteriores como la aplicación del dos por uno para represores”. 

Loreti recordó que en su resolución de octubre la Corte-I estableció que el fallo de la Corte-A “contraviene los principios de Derecho Internacional y las obligaciones internacionales en materia de derechos humanos”. La Corte-A no puede resolver cuándo una sentencia de la Corte-I es obligatoria y cuándo no. La obligatoriedad “surge de la ratificación de la Convención Americana y del reconocimiento de la competencia contenciosa” de la Corte-I.

El ex juez cordobés Miguel Rodríguez Villafañe agregó lo que para él representa una contradicción. La Corte-A no cumplió un fallo de la Corte-I pero al mismo tiempo no declaró inconstitucionales convenios y contratos para contraer deuda externa en los que se resigna la jurisdicción argentina y se fijan sedes en Nueva York o Londres. “Es lo que pasó con el juez Thomas Griesa”, recordó Rodríguez Villafañe. 

Para el constitucionalista Andrés Gil Domínguez, el fallo de febrero fue “un grave e injustificado retroceso en materia de derechos humanos y una violación del Estado constitucional y convencional del derecho argentino”.

“No se pueden pensar los derechos humanos intramuros”, dijo Jorge Auat, presidente de Justicia Legítima y fiscal general a cargo de la Procuraduría de Crímenes contra la Humanidad. “Si no las víctimas quedarán al costado del camino”, dijo. “Si un país se descoloca perderá garantías y correrá el riesgo de entrar dentro del proyecto de olvido que había querido lograr, entre otras cosas, el crimen masivo.” 

“Con el fallo Fontevecchia la Argentina cerró las fronteras pero lo hizo solo en derechos humanos y contra la idea de que el progreso debe estar al servicio de la Humanidad”, dijo Auat. “El caso Fontevecchia no es discutir 50 pesos más o menos sino evaluar si el país honra o no los fallos internacionales, porque el asunto es moral: cuando terminen los juicios siempre quedará Auschwitz, quedará la memoria, quedará la conciencia social construida democráticamente, en la Argentina, en la posdictadura.”

¿Cómo reparar el fallo Fontevecchia?

Gil Domínguez observó que la Corte-A ya tenía antecedentes en los casos Espósito, Derecho y Mohamed. Debe practicar “una notación marginal que diga que la sentencia es violatoria de los derechos humanos”.

“La Corte-I ofreció algunas soluciones que el Estado podría adoptar para dar cumplimiento a la medida de reparación ordenada, tales como la eliminación de su publicación en la página web de la Corte Suprema y del Centro de Información Judicial”, dijo Loreti. “Si mantiene su publicación, que la Corte realice una anotación indicando que esa sentencia fue declarada violatoria de la Convención Americana por parte de la Corte-I. Posibilidades existen, pero subsiste uno de los problemas más serios: se mantiene la autoridad de cosa juzgada para un fallo que afectó el derecho de libertad de expresión, situación que se fue agravando con el proceso judicial.”

Para Rodríguez Villafañe, la Corte-A debería reparar su fallo “en coherencia con las normas constitucionales que nos rigen y de acuerdo con sus propios precedentes”. Hay un modo: “Tendría que dictar un nuevo fallo conforme lo dispuesto” por la Corte-I. 

Cafiero no dudó. Dijo que la Corte-A debe retomar su doctrina “con mayor razón ahora, cuando se asiste a un nuevo giro político y vuelve la sospecha de que hay presos políticos en la Argentina”. Se preguntó Cafiero: “¿Podrá la Corte afirmar el Estado de Derecho frente a un poder real avasallante sin contar con el respaldo de un sistema interamericano que aborte todo sueño de restauración reaccionaria?”.

Para Auat la solución es fácil: la forma de reparar es cumplir. Y cumplir es una cuestión moral. “El gran pecado de Justicia Legítima fue preguntar por la moral, y por eso sufrió anatemas”, afirmó. “En El nombre de la rosa el monje envenena las páginas porque ya está todo dicho. Y nunca está todo dicho. Al mismo tiempo, también por razones morales, mantengamos el ámbito de los derechos humanos como un coto vedado, blindado, donde nadie puede ir a cazar ni puede hacerse dueño.”

Juicio político

¿Los miembros de la Corte-A que desconocieron el fallo de la Corte-I hicieron méritos para ser acusados en juicio político?

“No hay duda de que se apartaron gravemente de la regla del control de convencionalidad”, dijo Loreti. “Pero al mismo tiempo hay que hacer notar que ni la posición de la Corte Interamericana ni la Constitución argentina son muy amigables respecto del enjuiciamiento de magistrados por el contenido de sus sentencias”. 

Para Rodríguez Villafañe sí puede ser causal de juicio político porque “el hecho de no adecuarse a los principios que nos nutren desde el Pacto de San José de Costa Rica es una grave violación al derecho que nos rige”. 

Juan Pablo Cafiero dijo que “el juicio político es para evitar una persistente actitud contraria al derecho”. Sin embargo aclaró que en este caso no confiaría en ese mecanismo porque asigna responsabilidades a un Gobierno que, aseguró, “quiere desprenderse del cúmulo de obligaciones internacionales que son útiles para frenar el Estado policíaco que puso en marcha”. 

Gil Domínguez se metió en la polémica con una frase: “Sí, incumplir el ordenamiento jurídico americano puede ser considerada una causal de mal desempeño”. 

Auat dijo que más allá de los premios y castigos “hay que salir del incumplimiento”.

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