La lenta erosión del estado constitucional de derecho ha encontrado en el lawfare su punto más álgido, capaz de torcer la voluntad electoral de la ciudadanía. No es casual que la criminalización y persecución, que a menudo terminan en exilio forzado, tenga a referentes de izquierda como víctimas excluyentes. Zelaya en Honduras, exiliado en Costa Rica; Evo Morales, exiliado en Argentina; Correa, exiliado en Bélgica; Lula, preso arbitrariamente en su país para favorecer a la ultraderecha (Bolsonaro nombró ministro de justicia al juez que encarceló sin pruebas pero "sin dudas" al actual presidente), las ocho indagatorias para Cristina Kirchner en un mismo dia, o la destitución irregular del profesor Castillo en Perú, primer presidente rural de la historia de ese país, hoy en manos de un régimen que desaprueba, según un informe reciente, más del 90 % de las y los peruanos.

No alcanza sin embargo con mencionar o denunciar un fenómeno. Hay que estudiarlo y medir sus alcances, para promover medidas que contrarresten este proceso. No es casual que los poderes judiciales limiten los avances populares con cualquier argumento, sólo en apariencia "republicano“. No se equivoca el presidente de Mexico, Lopez Obrador, cuando impulsa una profunda reforma de la Justicia. Todos nuestros países han visto como los poderes judiciales fungen de arietes del poder conservador para inhibir cualquier avance. En México han impedido muchas reformas. Esta frustración con la "justicia“ puede explicar también la marea de votos para respaldar a Morena, una de cuyas propuestas de campaña fue, precisamente, reformar el Poder Judicial. Scheinbaum no se equivoca. Su propuesta no es un accidente.

Un aspecto que se ha instalado lentamente en las ciudadanías, y que explica un poco donde hemos venido a desembocar, es el desprecio creciente por el llamado "garantismo“ penal. Las “garantías“ nunca pueden ser, en una democracia, una "mala palabra". Al contrario. (No expresan una ideología sino un principio). Sin embargo, se han convertido en eso. Las garantías mediáticamente representan un disvalor. Las garantías –sobretodo del debido proceso penal- son, pese a ello, parte inherente de la igualdad ante la ley.

No todos son iguales frente a los jueces. El avance de la prisión preventiva sin pruebas es un flagelo que se ha extendido en todo el continente, aumentando la arbitrariedad en los procesos, carcomiendo el estado constitucional. Aún el sistema interamericano no se ha pronunciado con contundencia al respecto, más allá de una observación hacia las prisiones de México (en el fallo sobre los estancos). Principios básicos del derecho moderno se ven hoy jaqueados por prácticas punitivas incompatibles con la democracia. Son rémoras de procesos poco democráticos, que se mantienen todavía en tiempos de "democracia". A la política criminal de sudamérica le falta aún un largo camino por recorrer. Parecen estar hoy invertidos los principios que enseñamos en la facultad: presunción de inocencia, no invertir la carga de la prueba, principio de lesividad, de proporcionalidad, de respeto estricto a la defensa, prisión preventiva para pocos y muy excepcionales casos, y no como sucede ahora, que es la práctica "normal" y masiva: la pena anticipada. Lo que era para la modernidad la "última ratio", hoy es la primera salida. Menudo retroceso.

Se ha instalado tanto la erosión de garantías, que se termina dando hoy un salto al vacío. En vez de reponer lo que se fue desarmando y era esencial en una república, se termina pidiendo más, casi el golpe final contra la república: se pide a los jueces que "apresen" y encierren sin pruebas, por plazos indefinidos, bajando aún más la edad de imputabilidad. Bukele es presentado como un "modelo" a seguir. Se persigue a los abogados. Se normalizan en todos nuestros países, o en muchos, estados de "emergencia“ permanente, con presidentes que legislan y subrogan al Congreso. Se expande la "descodificación“ penal. Esta erosión de las garantías del debido proceso penal, que hace décadas afecta a los sectores más desfavorecidos (en la práctica, siempre ser pobre significa tener menos derechos, como decía Julio Maier, que quería quemar su título de abogado), se extendió también a los líderes politicos que cuentan con respaldo popular de los sectores más carecientes: Lula, Cristina, Evo, Correa, Castillo, podría sumarse Petro en Colombia. A Arévalo en Guatemala poco faltó para que la fiscalía no lo dejara asumir en su cargo. Fue la presión de Petro la que resolvió esa crisis politica ("no me iré de Guatemala hasta que no asuma el presidente Arévalo").

Esto nos muestra que se ha instalado un falso discurso en nuestras sociedades democráticas: la idea de que el juez que cumple con las garantías constitucionales y procesales "no es un buen juez", que el juez que respeta la Constitución con sus garantías escritas, es un "garantista", como sinónimo de hacer algo malo. Finalmente se asume, contrariando el derecho positivo (cuyo resguardo es el mandato de todo magistrado) la idea de que el juez "garantista" es un juez no imparcial, ni independiente, o está muy “politizado“. (Se critica a Lenia Batres en México con este argumento) Cuando es exactamente a la inversa: son los jueces que apresan masivamente gente pobre y sin pruebas, los que saltándose la Constitución, (es decir, el principio de legalidad), “politizan“ abiertamente su tarea, en función de lo que dicten (o pidan) los grandes medios. (Algunos llaman "criminología cautelar“ a este fenómeno de erosión procesal). Es menester desarmar y exponer esta paradoja, para reconstruir la independencia judicial. El juez garantista, el que defiende las garantías procesales penales, es el juez más "independiente“ de todos, es el juez “menos politizado“, porque al aplicar las garantías constitucionales, aplica la ley positiva. No es arbitrario. Curiosamente, en los medios masivos de muchos países predomina la idea contraria, que es, sin embargo, una idea falsa, inconstitucional. Y contraria a los pactos y tratados internacionales de los que nuestros Estados son parte.

Cuando un juez quiera actuar en forma imparcial, no corporativa, será vituperado en los medios... !por respetar y hacer valer la Constitución! Los jueces tienen miedo de ser independientes: temen el escarmiento mediático y cómo esto pueda condicionar o limitar su "carrera". Moro "ascendió" como juez haciendo política desde los tribunales. No haciendo valer el Derecho.

Una de las grandes tareas del progresismo, sino la principal, es la reforma del Poder Judicial. Necesitamos un Poder Judicial imparcial en serio, que haga valer con resolución y coraje las garantías de quienes nacen y viven en la miseria, como si sus derechos constitucionales y garantías de forma y fondo no contaran o fueran sólo de papel. Hoy no lo tenemos.


*Wilfredo Chavez Serrano, ex Procurador General del Estado Plurinacional de Bolivia.

* Guido Croxatto, abogado.