El pasado 12 de junio se vio en vivo y en directo el horror represivo, indiscriminado e ilegítimo perpetrado por fuerzas de seguridad federales sobre la pacífica manifestación de miles de personas que ejercían el derecho a la libertad de expresión y a la protesta social mientras se debatía en el Senado Nacional la Ley Bases. Esa violencia institucional fue producto de un accionar previamente planificado y coordinado en su ejecución con fuertes indicios de ilegalidad, que ha superado un límite que pone en cuestión el Estado Constitucional de Derecho y obliga a denunciarlo públicamente.

Para poder actuar, reprimir, lesionar y detener, las fuerzas necesitaron una “excusa legal”, y usaron la “flagrancia”, que consiste en que el autor del delito sea sorprendido en el momento de intentarlo, cometerlo, inmediatamente después, si es perseguido o tiene objetos o presenta rastros que permiten sostener razonablemente que acaba de participar de un delito. Es la figura legal preferida de la ministra Patricia Bullrich, que usó e hizo famosa en su anterior gestión en el gobierno de Mauricio Macri, con el “Caso Maldonado”.

Respecto de lo sucedido en la manifestación contra la Ley Bases, hay graves indicios de haberse usado la flagrancia en forma ilegal en una “operación de falsa bandera”, que es una maniobra encubierta llevada a cabo haciéndose pasar por “el otro,” para autoagredirse y justificar un ataque en defensa propia. Las filmaciones y fotografías de dominio público de falsos manifestantes que atacaban a las fuerzas policiales y luego se refugiaban tras sus filas, o desmanes incendiarios como el automóvil de Cadena 3, son suficientes para iniciar una investigación. Es por posible comisión, por parte de agentes estatales y autoridades gubernamentales, de los delitos de violencia institucional y uso ilegal y desproporcionado de la fuerza, con las consecuencias de lesiones y de que las detenciones devendrían en privaciones ilegales de la libertad. Bien podría la jueza interviniente, María Servini de Cubría, requerir que se le remitan todas las constancias fotográficas y audiovisuales de los distintos medios y que se permitiera, como solicitó la Presidenta del Senado, que los Organismos de DDHH puedan ser querellantes. Es de destacar que esta Jueza tiene experiencia en este tipo de causas, por haber estado a su cargo la investigación de la masacre de diciembre 2001.

Consecuencia de ese desproporcionado uso de la fuerza se lesionó a innumerables personas, muchas de ellas debieron ser hospitalizadas y 33 quedaron detenidas acusadas e indagadas por delitos que van desde tirar piedras, saltar vallas o filmar (siendo imputadas por el consabido delito de resistencia a la autoridad) hasta los delirantes de incitación a la violencia colectiva y actos de terrorismo. Fue el fiscal Carlos Stornelli quien pidió las detenciones, haciéndose eco del megalómano discurso presidencial, extraído y remixado de las profundidades de la barbarie discursiva dictatorial.

Estamos ante un intento de regresionismo a la Ley Nº 20.840, llamada “antisubversiva”, sancionada en setiembre de 1974 y ya derogada, que formó parte de la conformación pseudolegal del Terrorismo de Estado, legitimante del encarcelamiento de militantes políticos, sociales y sindicales, en desprecio absoluto por las garantías constitucionales y el debido proceso legal, como si nunca hubiera existido el art. 18 de la Carta Magna.

Esta situación trae a la memoria la masacre del 19 y del 20 de diciembre de 2001, derivada de la represión ordenada por el entonces presidente Fernando De la Rúa, que culminó con 39 muertos y 500 heridos en todo el país. La falta de memoria puede llevarnos a repetir la historia. Es necesario detener esta sinrazón, propia de autoritarismos o desbordes  de las agencias policíacas y sus mentores gubernamentales en el gabinete ministerial que las tienen a cargo.

Sin embargo, es de recordar también que en 2001 hubo una jueza federal, que en aquellas aciagas horas y en medio del descontrol represivo se apersonó en Plaza de Mayo, exigió textualmente, como señalaron después los medios: “Como estoy de turno no quiero represión”, y ordenó la libertad de todas las personas detenidas en la comisaría segunda de la capital. Aunque ello no impidió la matanza, fue un acto que la enaltece. Esa digna magistrada fue la jueza Servini de Cubría. ¿Cuál de las dos, aquella o esta, es la verdadera? Esperemos que, a pesar de las 16 personas detenidas que siguen a su disposición en estas horas, dé muestras de coherencia histórica.

El fondo del conflicto legal está en la conceptualización del derecho a la protesta social, enmarcado en el de libertad de expresión, que podemos definir como el derecho de toda persona a expresarse libremente. El mismo que se nos presenta como herramienta para manifestarnos frente a las desigualdades, discriminaciones e injusticias, entre otras situaciones de vulneración de los derechos humanos. Como medio de manifestación, el derecho a la protesta ha sido utilizado para visualizar diversas situaciones que en muchos casos no encuentran solución jurídica o una respuesta a las autoridades responsables, o que enfrentan lagunas del derecho que dificultan su resolución o la reparación que se espera.

El artículo 14 de nuestra Constitución Nacional, complementado con los artículos 32 y 43, reconoce tanto el derecho de peticionar a las autoridades como la libertad de expresión. También lo hacen los Tratados Internacionales de DDHH, de jerarquía constitucional: “Declaración Universal de los DDHH” (1948), arts. 18,19 y 20, “Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos” (1966), art. 19, “Convención Americana sobre DDHH” (1969) art. 13, “Carta Democrática Interamericana” (2001) art. 4, y “Carta Social de las Américas” (2012), art. 30. Otros documentos y declaraciones internacionales específicos son la “Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión (CIDH)” y la “Agenda hemisférica para la defensa de la libertad de expresión. Relatoría especial para la libertad de expresión. Comisión Interamericana de DDHH”, que en su punto “2.4. Aumento de los tipos penales orientados a criminalizar la protesta social” advierte concretamente sobre la posible tendencia de ciertos Estados. como actualmente el nuestro, de distorsionar ese derecho para acallar o silenciarlo.

Por otro lado, nuestro Código Penal, en su art. 34, inc. 3° y 4°, establece la imposibilidad de aplicar pena (inimputabilidad), cuando se causa un mal (impedir la libre circulación) para evitar otro mayor o se ejercita un legítimo derecho.

Todo ello, que es abrumador, pretende ser vulnerado con el art. 194 del Código Penal, que dispone: “El que, sin crear una situación de peligro común, impidiere, estorbare o entorpeciere el normal funcionamiento de los transportes por tierra, agua o aire o los servicios públicos de comunicación, de provisión de agua, de electricidad o de sustancias energéticas, será reprimido con prisión de tres meses a dos años”.

Debe señalarse la falta de legitimidad de origen de pretender que un artículo del Código Penal prevalezca sobre una norma constitucional y sobre tratados internacionales obligatorios, pero también que ese artículo 194 no fue incorporado al código por una ley en sentido formal, o sea que no fue sancionado en democracia por el Congreso de la Nación, sino que fue por el Decreto Ley 17.567 de 1968, durante el gobierno dictatorial de la autodenominada “Revolución Argentina”.

Además, ese art. 194 es un tipo penal de los denominados de peligro abstracto, de modo que su tipicidad se configura, no por la lesión a un bien jurídico determinado, sino simplemente por la creación de un supuesto peligro que pudiera afectarlo. No es pacífica la doctrina respecto de este tipo de delitos, por contradecir principios básicos del derecho penal, como el de “reserva”, que prescribe el art. 19 de la constitución, por el cual las acciones privadas que no afecten a terceros están exentas de la autoridad de los magistrados, el de “lesividad” por sancionar la simple transgresión de una norma y no la ofensa concreta a un bien jurídico protegido, y el de “proporcionalidad”, que cuestiona la imposición de penas por arbitrariedad del legislador.

Enseña Luigi Ferrajoli que “es la crítica del derecho inválido dirigida a propiciar su anulación lo que constituye la principal tarea, científica y política a la vez, de la ciencia jurídica”. Y agrega que existen dos dimensiones del derecho: una formal, que es el contenido contingente, el “ser” de una ley, y otra sustancial, que es su “deber ser”. Ese segundo carácter esencial está dado en los derechos fundamentales constitucionalmente establecidos que definen el paradigma dentro del cual queda protegida la condición humana de quienes están sometidos a las leyes.

Los autores son abogados, docentes y especialistas en derecho penal. Universidad Nacional de General Sarmiento.