Por Eugenio Raúl Zaffaroni*
El fundamentalismo de mercado cerró con singular éxito la última de sus tres etapas: gestó la deuda en la dictadura, vendió los bienes públicos en el menemismo y confiscó el ahorro privado con el último cavallismo. El oráculo de la libertad de mercado terminó tomando medidas de centralización radical. Las clases medias caen ahora en la cuenta de la impotencia a que las reduce la decisión de la Corte Suprema. Mucho antes habían quedado desprotegidos los catorce millones de pobres.
Es triste que las instituciones no se valoren cuando dejan de servir para lo que deben, sino recién cuando eso nos afecta directamente. Rudolf von Jhering decía que los pueblos defienden sus derechos porque los obtienen luchando, pero las generaciones sucesivas los dilapidan como herederos pródigos. Nuestra sociedad dilapidó sus derechos frente al menemismo y no es menos cierto que Europa lo había hecho de modo mucho peor en los años de entreguerras.
Entre cacerolazos y piqueteros procesados, la crítica a la Corte Suprema es moneda corriente, pero se agota en lo personal, como si la institución fuese perfecta y mejor aún si se le suprimen cuatro jueces. No se formula la pregunta de fondo: ¿Es nuestra Corte Suprema la institución que el país necesita para garantía última de los derechos de sus habitantes? En la Argentina, cualquier juez puede declarar la inconstitucionalidad de una norma y su decisión será confirmada o revocada por la Corte Suprema si llega a esa instancia última. Pero la norma no pierde vigencia, sino que sólo no se aplica al caso que se juzga. Además, la Constitución nacional, a diferencia de las provinciales, nada dice sobre los conflictos de poderes, con el riesgo de librarlos al Gran Bonete.
Si bien es bueno que cualquier juez pueda declarar la inconstitucionalidad de una norma, no lo es que ésta siga vigente ni que queden conflictos sin solución. En varios países europeos existen tribunales constitucionales facultados para derogar las normas inconstitucionales. El sistema argentino de control de constitucionaliad se conoce en el derecho comparado como “difuso” o norteamericano, por oposición al europeo, que se conoce como “centralizado” o austríaco.
El europeo tiene la ventaja de derogar la norma violatoria y el inconveniente de que, hasta que eso suceda, los jueces pueden verse obligados a aplicarla. Algunos países han combinado ambos sistemas estableciendo un doble control: el de todos los jueces (que sólo hace que la norma violatoria no se aplique al caso), y el que decide el tribunal constitucional (que le hace perder vigencia). Esta combinación suma las ventajas de ambos y neutraliza sus inconvenientes.
Por otra parte, los tribunales constitucionales europeos son competentes para resolver conflictos de poderes, ejercen la justicia electoral y, además, los nombramientos de sus jueces son temporales y de fuente diversa. En Italia, por ejemplo, el mandato de sus quince jueces supremos dura nueve años y son nombrados por el presidente de la República (que no es el jefe del gobierno), por la Asamblea Legislativa y por los órganos máximos de la magistratura. Además, no basta con ser abogado y tener treinta años de edad, como sucede en nuestro país; el ejercicio profesional mínimo son veinte años, pero, por regla, son elegidos entre magistrados y catedráticos.
Todo pareciera indicar que es preferible un doble control constitucional, ejercido por una institución de nombramiento plural, con capacidad para barrer la vigencia de las normas violatorias y para resolver conflictos de poderes, integrada por jueces con mayores requisitos de idoneidad y con mandatos no vitalicios. Es una simpleza creer que cambiando personas todo se resuelve y que la reducción de cuatro salarios incide sobre el presupuesto judicial, cuando la Corte ha hipertrofiado su funcionariado y ha deformado el modelo originario norteamericano, erigiéndose en los hechos en una tercera instancia que, por añadidura, interviene cuando quiere, incluso saltando instancias previas.
Una reforma constitucional es necesaria, pero no para cambiar todo para que todo quede peor. No podemos permitir que se burlen de nosotros: los sueldos de cuatro jueces supremos representan menos de medio millón por año, pero si hubiésemos tenido un tribunal de modelo europeo, posiblemente Cavallo no hubiese desperdiciado los siete mil millones que pagó sabiendo que estábamos quebrados y hubiese pensado mucho antes de poner en riesgo los ahorros privados.
* Director del Departamento de Derecho Penal y Criminología de la UBA.Vicepresidente de la Asociación Internacional de Derecho Penal. Presidente de la Asociación de Profesores de Derecho Penal de la República Argentina.