Tras el anuncio oficial sobre la expropiación de YPF, la pregunta es qué posibles mecanismos hay en manos de los actores interesados para responder a dicho acto. La Unión Europea puede presionar políticamente para intentar impedirla, que es lo que se esperaba de la delegación de la Comisión de la UE que iba a arribar a Buenos Aires ayer, que optó por no venir.

Para el reino de España el caso es distinto. España puede actuar en forma directa para con Repsol dentro del marco de la protección diplomática. Ello implica mecanismos de negociación bilaterales (Estado-Estado) que España tiene habilitados para intentar proteger a nacionales –sean personas físicas como jurídicas– en el extranjero.

Absolutamente distinto es el caso de un inversionista privado, como Repsol, interesado en entablar una denuncia ante tribunales arbitrales como es el Centro Internacional de Arreglos de Diferencias relativas a Inversiones (Ciadi), organismo del Banco Mundial y encargado en formar tribunales arbitrales para dirimir conflictos entre inversionistas particulares y los Estados huéspedes de dichas inversiones.

Para este último caso se requiere que el Estado huésped sea miembro del Ciadi y haya ratificado el Convenio de Wa-shington de 1966 constitutivo de dicho organismo (Argentina es miembro desde 1994), y también que exista en vigor un tratado bilateral de protección de inversiones (TBI) firmado entre el Estado huésped y el Estado de donde el inversionista es nacional. En este caso existe un TBI Argentina-España firmado en 1992 y aprobado por nuestro Congreso por Ley 24.118. Tratados como éste pueden habilitar a los inversores españoles a demandar al Estado nacional ante el Ciadi, caso contrario deberían acudir ante los tribunales domésticos argentinos y plantear su demanda allí, en el fuero Contencioso Administrativo Federal.

El Ciadi fue constituido en 1966 con la intención de colocar en pie de igualdad a inversores extranjeros y Estados que los albergaban con el fin de evitar arbitrariedades por parte de estos últimos. Pero el contexto de los ’60 es muy distinto del de la actualidad, en donde empresas transnacionales ocupan un lugar clave dentro de las relaciones económicas internacionales, aunque en lo jurídico sean todavía los Estados los que conservan un rol de privilegio en la arena internacional. Vale observar la cantidad de TBI habida entonces (72 tratados en total) con la existente en el año 2000 (con 2750 tratados). El salto más grande de esta cantidad se da en los ’90, cuando proliferó la firma de este tipo de acuerdos a instancias del Consenso de Washington.

En el caso de Repsol, la expropiación no puede ser tomada como arbitraria, ya que ese acto se encuentra dentro de las potestades del Estado siempre que sea fundada en ley de utilidad pública y acompañada de una indemnización en monto y tiempo razonables. Pero quizá sea el de la “discriminación” un argumento importante para permitir plantear una demanda ante el Ciadi. Esto es así, ya que han sido estrictamente éstas las acciones las que han sido expropiadas, diferenciando su situación de la del resto de sus socios. Una posible respuesta a este argumento quizá sea también la cantidad de acciones expropiadas: 51 por ciento del accionista mayoritario de modo de lograr la voluntad societaria, y no el total de las acciones de Repsol, que conservará un remanente del 6 por ciento.

Al momento de emplazarse las demandas en el Ciadi, los tribunales arbitrales realizan amplias interpretaciones en cuanto a lo que se considera inversión extranjera, en cuanto a la nacionalidad de dicha inversión y su conexión al TBI invocado, en cuanto a lo que se entiende como “expropiación o medida equivalente a expropiación” según los textos de los TBI, y sobre evaluaciones por “discriminación” en cuanto al tratamiento hacia los inversionistas. Los tribunales del Ciadi solamente toman al TBI como normativa aplicable, dejando de lado cualquier otra legislación, y no son muy proclives a permitir presentaciones de terceros (como organizaciones de derechos humanos). Sus laudos son inapelables y, a pesar de que se constituyen como tribunales para cada caso en particular, suelen utilizar antecedentes de otros laudos en el Ciadi como “jurisprudencia”, extendiendo interpretaciones y ampliando, peligrosamente en muchos casos, la norma internacional.

Hasta ahora, la Argentina se ha diferenciado de estrategias como las de otros países de la región (Bolivia, Ecuador, Venezuela) que han optado por salirse del Ciadi o de otros (Brasil) que nunca entraron. Queda discutir, entonces, luego de Respol/YPF, qué hacer con este entramado jurídico de tratados de inversiones, el cual necesita ser revisado exhaustivamente, a fin de analizar políticamente los costos y beneficios de dicho sistema.

* Abogado, investigador UBA.