El pibe había viajado desde La Pampa hasta Buenos Aires para ir a un festival de música electrónica y, según relató después, fue el elegido para comprar las pastillas de éxtasis que se tomaría con siete amigos. Entre todos juntaron 400 pesos y consiguieron quince píldoras, una ganga si se tiene en cuenta que cada una cuesta no menos de 35 pesos. Sus amigos ya estaban dentro del festival realizado en Costa Salguero y mientras él hacía la cola para entrar se puso a contar las pastillas para asegurarse de que no lo habían estafado. Justo en ese momento fue detenido por personal de la Prefectura Naval Argentina. Ayer, a nueve meses del hecho, se difundió el fallo de Cámara Federal porteña que lo absolvió por entender que se trataba de un caso de tenencia para consumo personal y que esa conducta no debe ser penalizada. La sentencia también discute la “tenencia simple”, una figura penal muy cuestionada por los usuarios. Aunque ya hubo fallos que despenalizaron la tenencia para consumo de la marihuana y la cocaína, la sentencia pone al éxtasis en la misma bolsa.

El fallo puso al descubierto las complicaciones que genera la utilización de una figura penal como la de “tenencia simple”, que establece penas de 1 a 6 años de cárcel sin que se discuta la finalidad de esta tenencia, sea venta o consumo personal. Fue ésta la figura que aplicó en la investigación del caso el juez de primera instancia Ariel Lijo, quien además dispuso un embargo de 220 pesos contra el joven. Sin embargo, los jueces de la sala I de la Cámara Federal porteña consideraron en su fallo que esta figura, y más que nada el castigo que conlleva, era desproporcionada y optaron por bajar la calificación a la mera tenencia para uso personal, que prevé, según el segundo párrafo del artículo 14, de un mes a dos años de prisión.

Luego, y como ya lo vienen haciendo desde el año pasado, los jueces Jorge Ballestero, Eduardo Freiler y Eduardo Farah sostuvieron que era inconstitucional penar este tipo de tenencia porque no trasciende la esfera privada ni afecta la salud de terceros. Es decir, se trata de un delito sin víctima. Horacio Tulio Zampieri, abogado defensor del joven (mencionado como L. S. en el fallo), había apelado la medida porque consideraba que Lijo estaba violando “el principio constitucional que reconoce la presunción de inocencia”. ¿Qué podía hacerle suponer a este juez que L. S. tenía intención de lucrar con esas pastillas la noche del 7 de septiembre 2008?

Según consta en el expediente, al momento de la detención el joven tenía entre sus pertenencias 1982 pesos, un cheque del Banco de la Provincia de La Pampa y un teléfono celular. Sin embargo, en el fallo se afirma que “el dinero secuestrado pertenecía al imputado, quien se había trasladado desde la provincia de La Pampa hasta la ciudad de Buenos Aires y compró, antes de concurrir a la fiesta electrónica, un equipo de audio y ropa, siendo el dinero secuestrado el remanente que le sobró de la compra del equipo de sonido aludido y para solventar sus gastos personales en su estadía en esta ciudad”.

El juez Lijo escribió en su resolución que “la cuestión” era establecer de qué tipo de tenencia se trataba. Como no había pruebas de peso para decir que L. S. pretendía vender el éxtasis y tampoco había pruebas, más allá del testimonio del joven, de que la intención era consumir durante el festival llamado Moonpark, Lijo optó por caratular el caso como “tenencia simple”. Sus superiores de la Cámara Federal usaron como guía el fallo “Vega Giménez” publicado el 27 de diciembre de 2006 por los jueces de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

“La valoración de los hechos o circunstancias fácticas alcanzadas por el in dubio pro reo (en caso de duda se debe beneficiar al acusado) incluye también los elementos subjetivos del tipo penal, cuya averiguación y reconstrucción resulta imprescindible para aplicar la ley penal –sentenciaron los camaristas en el texto 30 de abril pasado–. Ante la proposición que afirma que no se pudo acreditar la finalidad de consumo personal, puede postularse que también es formalmente cierto que no se pudo acreditar que esa finalidad no existiera; y esta conclusión impide el juicio condenatorio que sólo admite certeza”.

Consultado por Página/12 Luis Osler, el abogado y asesor legal de la revista THC, una publicación temática sobre la marihuana, dijo que en este fallo “se vislumbra una crítica” a la aplicación de la ‘tenencia simple’ porque se establece el principio de inocencia por sobre esta figura que, dijo, viola el principio de inocencia justamente. “Por otro lado, todos saben que cuando se compra droga en cantidad se consigue más barata. El pibe acusado no estaba vendiendo, en todo caso estaba gestionando a terceros”, dijo este abogado que asegura que la tenencia simple es, además de inconstitucional, irreal.

“Esta figura penal se hizo para sustentar una política persecutoria hacia los consumidores porque es una tenencia sin finalidad y en la práctica no existe eso –dijo Osler–. La tenencia simple es una figura que ignora que cualquier consumidor de una sustancia no posee sólo la cantidad exacta para su consumo. Por dar un ejemplo: nadie tiene yerba para un mate o café para un pocillo. El problema es que se armó una ficción para poder justificar la tenencia simple, o sea, sin finalidad. El tema es que podés tener un pocillo de café o un kilo de café, pero nadie tiene café por tener café.”

¿Qué hubiera pasado si el joven acusado hubiera ganado algo de plata con la transacción? “En ese caso sería venta, pero hay que probárselo. Y si realmente fuese un vendedor es insignificante. Porque alguien vende 15 pastillas van a mover todo el engranaje judicial... ¿Por un pibe que por ahí vende 15 para tomarse tres? La discusión es otra, los verdaderos narcotraficantes son otros”, respondió Osler.

Esta figura, según explicó el juez Roberto Falcone, se originó porque “como decía (el jurista Sebastián) Soler es muy difícil atrapar in fraganti a los vendedores de droga”. Falcone integra el Comité Asesor en Materia de Drogas del Ministerio de Justicia nacional y es uno de los redactores del proyecto de ley que busca reemplazar la norma actual. “En este caso el que tiene que probar si se trata de comercialización o consumo personal es el fiscal, no el acusado. Pero muchas veces se invierte la carga de la prueba”, explicó el magistrado.

Para Falcone la tenencia simple o “neutra” es una figura residual que en verdad no fue pensada para castigar al usuario “sino al traficante que se disfraza de consumidor y está penada, como se pena la tenencia de armas de guerra, porque el Estado presume que ese objeto va a ser utilizado para un crimen”. Para aplicarla, agregó, debe descartarse cualquier posibilidad de tenencia para consumo personal. “En la nueva ley española se sacó la tenencia simple y está generando muchos problemas porque hay toda una zona gris en el medio. Entonces, dependiendo de la interpretación de un tribunal, una tenencia que era para consumo personal puede terminar siendo juzgada como tentativa de venta”.

En el proyecto de ley que este juez redactó junto a otros especialistas no se va a hablar de tenencia simple sino de “acopio”. Es decir, que se penaría el almacenamiento de una cantidad de drogas que excediera el consumo personal. Como no habrá cantidades máximas permitidas, como sí ocurre en el caso de la nueva ley mexicana (ver aparte), dependerá de cada juez entender la relación entre la cantidad de droga y las circunstancias en la que es encontrada.