El profesor Barcesat cuestiona dos aspectos del proyecto de Código Civil y Comercial que son los relativos al arbitraje y a la denominada autonomía conflictual (esto es, la legitimación de las partes de un contrato internacional para elegir el derecho aplicable al mismo). En relación con el arbitraje se sostiene que con la regulación proyectada los laudos arbitrales causarían ejecutoria, esto es, no podrían ser revisados por los tribunales judiciales; y que ello afectaría al Estado argentino en cuanto a la ejecutabilidad de los laudos dictados por el Ciadi.

Ante esta afirmación es preciso señalar que el proyecto en ningún momento establece la irrevisabilidad de los laudos arbitrales por los tribunales judiciales. Esto es: el proyecto no alude a los recursos contra los laudos porque esta es materia de derecho procesal y, por ende, de competencia de las legislaturas provinciales y por ello en ese punto seguirán rigiendo las reglas establecidas en los códigos procesales. De modo que un laudo dictado por un tribunal arbitral con sede en Buenos Aires será susceptible de los recursos admisibles contra las sentencias de los jueces si no hubiesen sido renunciados (art. 758 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación); renuncia que, cabe subrayar, “... no obstará, sin embargo, a la admisibilidad del de aclaratoria y de nulidad...” (art. 760 del mismo Código). Por lo que, en definitiva, el proyecto de Código Civil y Comercial no innova en materia de recursos y por lo tanto no excluye la denominada “segunda mirada” del Poder Judicial sobre el laudo dictado por un tribunal arbitral. De lo que se deduce que más allá del debate sobre la naturaleza contractual o no de los tratados de protección recíproca de inversiones, el proyecto no perjudica la posición del Estado argentino respecto de la ejecución de los laudos dictados por el Ciadi.

La capacidad del Estado nacional y de las provincias para comprometer la solución de conflictos al juicio de árbitros se rige por la legislación especial; me permito recordar que la jurisprudencia de la Corte exige que el Estado esté autorizado por una ley especial al efecto.

En cuanto a la exclusión de la cláusula arbitral de los contratos celebrados por adhesión puede entenderse como razonable, y estimo que se encuentra ya prevista en la disposición del artículo 988 del proyecto, que alude a cláusulas abusivas en los contratos celebrados por adhesión a cláusulas predispuestas.

Finalmente, un párrafo sobre la capacidad de las partes para elegir el derecho aplicable a un contrato internacional. La libertad de elección del derecho aplicable es hoy una regla universal: está reconocida en prácticamente todas las legislaciones internas, en convenciones internacionales –como la Convención sobre la Ley Aplicable a las Obligaciones Contractuales, Roma, 1980; la Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales, aprobada por la Conferencia de Derecho Internacional Privado, México, 1994; y el Reglamento (CE) Nº 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo del 17 de junio de 2008 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I)–. Pero lo más importante es que la autonomía conflictual es derecho vigente hoy en Argentina, pues son unánimes jurisprudencia y doctrina en punto a que las partes de un contrato internacional pueden elegir la ley aplicable al mismo, con fundamento en la regla de autonomía de voluntad que sienta el art. 1197 del Código de Vélez. Así lo enseñó Werner Goldschmidt hace décadas y así lo han entendido y aceptado sin discusiones los tribunales nacionales. Señalamos finalmente que suprimir esta libertad importaría un retroceso inaceptable para el derecho internacional privado de fuente interna, que incluso devendría incompatible con los derechos positivos de los países que hoy son los principales socios comerciales de Argentina.

* Profesor titular de Derecho Civil (UNBA).

Presidente de la Asociación Argentina de Derecho Comparado.