El pre dictamen del Frente para la Victoria (FpV) para la modificación del Código Civil y Comercial incluye un artículo para que el Estado argentino pueda hacer valer su legislación ante posibles conflictos con empresas privadas y evitar de esta manera la injerencia del Ciadi. En el capítulo “Contratos de Arbitraje” se excluyó de manera taxativa “a las controversias en que sean parte los Estados nacional o local”. En el mismo anteproyecto se explica que dicha modificación “se encuentra en línea con los restantes cambios que se introducen con la finalidad de evitar que el Estado, nacional o local, o las personas jurídicas constituidas o integradas por él, sean sometidos a arbitraje, impidiendo así que se decline la soberanía legislativa y jurisdiccional”. Es decir, se crea un resguardo para que el Estado no pierda soberanía frente a posibles reclamos de empresas privadas. Otro aspecto importante es que en paralelo a la discusión del nuevo Código se analizará una ley especial de responsabilidad del Estado.

El proyecto original, redactado por una comisión integrada por Ricardo Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco y Aída Kemelmajer de Carlucci, no hacía ninguna mención al arbitraje del Estado con empresas privadas. Durante el trabajo de la comisión bicameral, en conjunto con el Ministerio de Justicia y asesores de la Procuración de Tesoro, se consensuó incluir un texto que le otorgue al Estado nacional, provincial y municipal, cierto resguardo para evitar la injerencia del Ciadi en contratos futuros.

Durante el debate legislativo, el asesor Eduardo Barcesat había insistido para incluir, además, una cláusula que dijera que “el lugar donde se ejecuta el contrato es el que fija la jurisdicción aplicable”. Con este agregado, el jurista pretendía complementar los cambios en el capítulo de arbitraje. Sin embargo este texto no prosperó. En cambio, el anteproyecto del FpV sí incluyó un artículo titulado “Revisión de los laudos arbitrales”.

“En correspondencia con la exclusión del Estado nacional o local del contrato de arbitraje, se opta por adicionar una disposición concerniente a la revisión judicial de los laudos arbitrales. De esta forma, se consagra el criterio jurídico por el cual en el contrato de arbitraje no se puede renunciar a la impugnación judicial del laudo definitivo que fuera contrario al ordenamiento jurídico, expresión que permite comprender todas las causales de recurribilidad de los laudos”. Es decir, ante cualquier fallo adverso en un tribunal arbitral (Ciadi), el Estado podría recurrirlo en los tribunales locales.

El anteproyecto redactado por la comisión integrada por Lorenzetti, Highton de Nolasco y Kemelmajer de Carlucci incluía un capítulo sobre responsabilidades del Estado. Sin embargo, el Poder Ejecutivo decidió quitar este aspecto del Código y envió al Congreso un proyecto para regular esta temática, a partir de una ley especial.

El texto de la comisión redactora establecía que “el Estado responde, objetivamente, por los daños derivados de sus actos lícitos que sacrifican intereses de los particulares con desigual reparto de las cargas públicas; la responsabilidad sólo comprende el resarcimiento del daño emergente; pero, si es afectada la continuación de una actividad, incluye la compensación del valor de las inversiones no amortizadas”.

Es decir, frente a una decisión legítima del Estado, como la aplicación de un plan de adecuación a la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual, la comisión de Lorenzetti, junto con el asesoramiento de Horacio Fargosi, presidente de la Bolsa de Comercio, había ideado un mecanismo para indemnizar a las empresas por ganancias futuras no percibidas.

Sin embargo, el proyecto enviado por el Ejecutivo establece que “la indemnización de la responsabilidad del Estado por actividad lícita comprende el valor objetivo del bien y los daños directos e inmediatos...sin que se tomen en cuenta ganancias hipotéticas”. Además, el proyecto establece que “los daños causados por la actividad judicial legítima del Estado no genera derecho a indemnización”.