”No se animan en realidad a tocar la Constitución, pero subyace en este pensamiento autoritario el ataque contra la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos.” Con estas palabras, María Elena Barbagelata, que integra la Comisión para la Elaboración del Proyecto de Ley de Reforma, Actualización e Integración del Código Penal de la Nación, resumió la postura de quienes atacan ferozmente el anteproyecto que en estos días está en el candelero mediático. En esta entrevista, rechaza la falta de ética y las mentiras de quienes plantean un debate demagógico lanzados a una apresurada campaña presidencial, sopesa los avances pioneros que propone el anteproyecto y explica sus disidencias en cuestiones relativas al aborto, la prostitución y la violación. María Elena Barbagelata es una reconocida jurista feminista. Fue diputada por el Partido Socialista y actualmente preside la Comisión de Mujer de la Federación Argentina de Colegios de Abogados (FACA). Además, es delegada del gobierno de la provincia de Santa Fe en la Ciudad de Buenos Aires.

–¿Cuál es su apreciación general del anteproyecto? ¿Está conforme?

–Fue un trabajo muy serio, muy responsable, tomado con dedicación por parte de una comisión que tuvo expresiones plurales y que hizo un esfuerzo de puestas comunes con respeto por las disidencias. Donde no se pudo arribar a acuerdos en puntos que consideramos centrales hemos podido plantear las disidencias y dejar en claro cuáles eran las posturas para debatir en el Código. Siempre con la mira en proponer un anteproyecto que sea objeto de discusión, porque estamos hablando nada menos que de un Código Penal. El Código vigente, que es de 1921, suscitó tanto debate también que incluso cuando va al Senado se incorpora la pena de muerte y después Diputados, que era la cámara iniciadora, la saca y pone la perpetua, que tuvo ese nombre, pero fue una pena temporal. Nadie va a pensar que un Código Penal no va a suscitar enconados debates.

–¿Pero por qué tanto rechazo y con críticas superficiales?

–Yo creo que el momento fue inoportuno en el sentido de que siempre dijimos que las cuestiones penales había que separarlas de la coyuntura electoral, porque es un tema que se presta para ser usado demagógicamente. Indudablemente, ya estamos inmersos en una campaña electoral presidencial muy fuerte donde, además, creo que no hay códigos éticos. Porque yo puedo tener como fin instalarme hacia una gestión presidencial, pero es lamentable hacerlo de cualquier forma, no tener ética en los medios y recurrir a las mentiras más absurdas con relación al anteproyecto.

–¿Qué fue lo más absurdo que oyó?

–Por ejemplo, una de las mentiras más groseras ha sido la del tema violación. No sólo decían que bajamos la pena a los violadores, sino que además iban a salir con probation a hacer tareas de prácticas comunitarias en las escuelas, controlados por los directores. Esto lo he escuchado y lo he leído de algunos encumbrados periodistas. Es de una magnitud de mentira... Han buscado también no debatir nada, no profundizar nada. En los últimos 20 años todas las reformas penales han sido lo mismo, aumento de penas. Es evidente que eso no tiene nada que ver con el incremento o la disminución de los delitos. Podemos debatir puntualmente determinadas penas, pero lo que no podemos hacer es rechazar absolutamente todo principio de debate y apelar a que la pena sea eterna para que la punición sea máxima como única propuesta.

–Usted ha dicho que en algunos aspectos el anteproyecto es pionero.

–En materia de género estuvimos un buen tiempo debatiendo presunciones en el tema de legítima defensa de una mujer que es agresora, pero en realidad es en respuesta a la violencia familiar. Esta presunción a favor de la mujer se llama legítima defensa privilegiada, va a ser pionera como planteo en un Código Penal. Se han previsto además cuestiones de discriminación siempre como máxima gravedad. Eso me parece importante porque es una señal concreta a los jueces para fijar las penas. Se incorporó el infanticidio, se aclaró el tema del aborto en caso de violación. Se incorporó claramente la figura de la violación oral y la violación en el matrimonio. Y se configuran como delito el incumplimiento de órdenes judiciales de no acercamiento en violencia familiar, que hoy no constituyen un delito.

–¿También se incluyen las personas jurídicas en este anteproyecto?

–Se concretó por unanimidad en el anteproyecto. Hoy una sociedad, una compañía que toma una decisión en el marco de su accionar societario y delinque –por ejemplo con esclavitud, trata de personas, sobornos, coimas, contaminación del medio ambiente– es irresponsable penalmente. En el anteproyecto se le determina también su responsabilidad penal y la necesidad de investigarla. Esto está pasando en los países centrales más serios, donde cuando a una compañía se le demuestran sobornos y como sociedad acompañó esta política, más allá de la responsabilidad penal individual, tiene una responsabilidad como persona jurídica. A veces me pregunto si esta arremetida tan fuerte contra el anteproyecto, que no menciona este aspecto en ningún lado, no tiene que ver también con estos planteos. Porque extiende los sujetos que hoy están comprendidos en la legislación penal a las empresas.

–¿Y los funcionarios públicos?

–También hicimos hincapié en numerosas figuras en la responsabilidad de los funcionarios públicos y de quienes tienen a su cargo el control, por ejemplo, en los temas de tortura y en los temas de seguridad en el trabajo. Entonces desde el inspector que no controla o que pasa por alto hasta una ART que debe controlar tiene que rendir cuentas penalmente. Lo mismo que el trabajo clandestino en condiciones de indignidad, no me refiero al trabajo en negro. En esto se avanzó en la figura penal.

–En algunos casos las penas se cuadruplican.

–En el homicidio culposo. El homicidio producto de un accidente de tránsito hoy tiene una pena de dos años y se eleva en el anteproyecto a ocho. Estamos cuadruplicando la pena, elevándola a coincidir con el mínimo de homicidio doloso. Tenemos cerca de 150 penas que se han subido, entre ellas delitos contra la administración pública, el cohecho, el soborno.

–¿Cómo fue ser la única mujer en esta comisión? Viendo algunos puntos pareciera que ha costado introducir la perspectiva de género.

–Cuesta por partida doble. Primero por la naturaleza misma del derecho penal, que es muy represivo, acostumbrado al control social. Y la mujer, históricamente por la cultura patriarcal tan arraigada, es un sujeto, digamos, privilegiado para el control social, y pasa a ser un sujeto absolutamente discriminado. Lo vimos históricamente con figuras como el adulterio. Esta figura se configuraba cuando el hombre tenía una amante permanente manteniéndola, la amancebaba. En cambio, la mujer cometía adulterio con una sola relación matrimonial. Esta diferencia hoy no resiste el más mínimo análisis de igualdad, pero se sacó hace menos de 30 años. Y por otro lado haber sido la única mujer en la comisión me llevó a compartir los avances que relaté, pero también a quedar absolutamente sola en temáticas que afectan a millones de mujeres, como aborto, prostitución, burdeles, y en ciertos aspectos de la violación también. Tuve que hacer disidencias absolutamente sola en esta materia.

–En el caso del aborto, paradójicamente, se había dicho como al pasar que no se tocaba. ¿Pero se agregan nuevas figuras que son un retroceso?

–Sí, muy pícaros mis colegas, porque plantearon siempre que no se tocaba el capítulo porque no querían entorpecer el resto del Código con este debate. Somos como la variable de ajuste. Cuando llega el momento de tratar el delito de aborto se terminan introduciendo nuevos tipos penales; el aborto culposo, que es el derivado por ejemplo de una mala praxis médica –alguien que está haciendo otra práctica médica, por ejemplo, o remedios de otras características y producen el aborto—, que hoy no está penado, y muy pocas legislaciones del mundo contemplan este delito. El culposo es una acción totalmente involuntaria. Encima se suben penas en el aborto preterintencional, que es cuando hay intención de producir un daño, por ejemplo, patadas que lesionan y producen un aborto. No hay dolo de producir el aborto, pero hubo intención de producir un daño. Allí se aumenta la pena al que produjo ese aborto. Y que se completa para peor con dos figuras. Lesión al feto, dolosa, o sea con intención; y culposa, nuevamente, sin haber tenido intención. Con lo cual se le está dando una entidad distinta de la madre al feto y, nuevamente, casi ninguna legislación del mundo tiene esta figura. Incluso alguna que lo tiene, tiene el aborto despenalizado. Totalmente a contramano de todas las discusiones. Así que esto motivó mi disidencia total.

–¿Y hay problemas con la violación?

–Está incompleto. Si bien se avanzó con la violación oral y en el matrimonio, la violación es sólo corporal y no con objetos. Hoy en el mundo la violación con miembros corporales o con objetos tiene la misma entidad. Excluir los objetos de penetración con objetos y pasarlos a un simple abuso sexual no se sostiene.

–¿En la explotación sexual se vuelve a instalar el debate del consentimiento de la persona adulta?

–Sí. La explotación sexual realmente es un retroceso total, lo he planteado reiteradamente. Porque tanto la trata como el proxenetismo o la explotación de la prostitución ajena no pueden basarse en el supuesto consentimiento de la mujer mayor de 18 años. En el caso de los menores de 18 es irrelevante el consentimiento. La mujer no es penada porque es la víctima, pero al explotador no se lo puede beneficiar con ese supuesto consentimiento. Esto fue zanjado en la última reforma a la ley de trata por el Congreso Nacional y ahora estamos retrocediendo en el anteproyecto. Lo mismo que la legalización de los prostíbulos, porque se elimina un delito que viene de 1931, que está en la Ley 12.337, producto de la lucha en ese momento contra las ligas de tratantes, cuando los prostíbulos eran legales y las mujeres se inscribían como prostitutas. Por supuesto que es la puerta abierta a la trata, a la explotación y a todas las formas que se te ocurran de violencia.

–¿Ya no se habla de femicidio como planteaba la última modificación?

–Se le cambió la redacción. Algunos de los aspectos que se planteaban no están incorporados; por ejemplo, cuando se trata de un homicidio de varón hacia mujer, esa tipología no está, pero sí se han incorporado como homicidio agravado al concubino, al ex concubino. Y hay una clasificación de máxima gravedad donde no sólo están los temas de discriminación, sino el aprovechamiento de la situación de vulnerabilidad de la víctima y los actos de crueldad. Así que indudablemente este juego genera la máxima pena para los casos de femicidio.

–¿Qué perspectivas le ve a este anteproyecto?

–Realmente hay muy poca voluntad de profundizar con interés y en avanzar hacia una legislación más armónica. Acá se aprovecha este tema para ver cómo potencio este espíritu punitivo que se recrudece en momentos de criminalidad como estamos viviendo. Esto es innegable, situaciones donde, justamente, no se adoptan ni se debaten soluciones de fondo: venimos reiterando el aumento de penas.