La ausencia de Carmen Argibay tras su fallecimiento abre un abanico de interrogantes sobre cómo funcionará la Corte Suprema de ahora en más con seis miembros. Por lo pronto, no está previsto que nadie ocupe su lugar que, en rigor, no es una vacante, ya que la ley vigente (26.183) desde 2006 fijó en cinco los integrantes del tribunal cuando todavía tenía siete, de modo que se iría alcanzando ese número en forma gradual. Tampoco cambiará la mayoría de votos necesarios para una sentencia, que seguirá siendo de cuatro. Ni se perfilan grandes escollos para las decisiones, ya que la jueza por lo general era la más proclive a votar en disidencia. Argibay no formaba parte del elenco estable de votos de mayoría y rara vez tenía la función de desempatar.

En estos días comenzó a circular el interrogante de qué pasará si a la Corte le cuesta alcanzar la mayoría de cuatro voluntades coincidentes para sus decisiones, dado que la ley no establece ningún mecanismo de desempate ni se trata de un intríngulis que se resuelva con conjueces (que sólo entran en acción cuando algún juez se excusa o lo recusan). La realidad es que no les quedaría otra que intentar ponerse de acuerdo. O esperar a que la Corte quede con cinco miembros y que la mayoría, entonces, sea de tres votos. Esa circunstancia tampoco sería tan lejana si, tal como anticipó, Raúl Zaffaroni se jubila cuando cumpla los 75 años, en enero próximo. Algunas interpretaciones dicen que, si hubiera empate (tres a tres), ahí sí habría que convocar a un conjuez.

A juzgar por cómo ha funcionado la dinámica de las decisiones de la Corte desde que adquirió su conformación vigente, no se perfilan grandes obstáculos por ahora, con seis integrantes. Así surge de un trabajo de análisis de 500 fallos del alto tribunal, con ilustrativas estadísticas incluidas, que justo había publicado la semana pasada el constitucionalista Gustavo Arballo en su página saberderecho.com. El estudio parte de 1984, pero hace un análisis puntual de cómo vienen votando los jueces de la Corte en la conformación que se consolidó en 2006 con los jueces más nuevos (Raúl Zaffaroni, Argibay, Elena Highton de Nolasco y Ricardo Lorenzetti) y los más antiguos (Juan Carlos Maqueda, nombrado en 2002, y Enrique Petracchi y Carlos Fayt, designados por Raúl Alfonsín).

El máximo nivel de “concordancia” en los votos, según muestra Arballo, se ha dado entre los jueces Ricardo Lorenzetti y Raúl Zaffaroni, en un 71,53 por ciento de los casos. Zaffaroni, a la vez, tiene el máximo nivel de participación en la mayoría, en el 92,55 por ciento de los casos. Con Maqueda también tiene amplia coincidencia, en el 69,27 por ciento de votos. Y a su vez Maqueda la tiene con Lorenzetti en 70,51 por ciento de casos. El porcentaje más bajo de coincidencias en las posturas al votar se daba entre los dos penalistas, Zaffaroni y Argibay: 25,56. La característica de la fallecida jueza era –de acuerdo con este análisis– su tendencia a votar sola: tenía, con el 66,23 por ciento, el porcentaje más bajo de participación en mayorías “y el más alto en votos solistas: 40,91 por ciento”.

“No avizoro grande cambios en la Corte mientras tenga seis integrantes”, dijo Arballo a Página/12, y separó las cuestiones de gestión de los fallos. “Argibay tenía a cargo la oficina de la mujer y no tengo dudas de que habrá continuidad en materia de género. En las cuestiones jurisdiccionales, ella no integraba el núcleo duro de las decisiones, eventualmente contribuía a la mayoría con un voto singular. Pero su voto no solía ser decisivo como para suponer que se van a trabar casos. La mayor concordancia, está a la vista, se da entre Lorenzetti, Zaffaroni y Maqueda. La cuarta pata por lo general suele variar entre Highton, Maqueda, Petracchi”, explicó. Arballo sostiene, además, que en los últimos tres años los jueces de la Corte empezaron a evidenciar una tendencia a tener más fallos concordantes que divergentes. Los fallos que salen con mayoría ajustada de cuatro votos contra tres son cerca del 15 por ciento. En su reconstrucción de la dinámica suprema, desde los ’90 hasta 2007 había tres opiniones por cada caso. En los últimos tres años bajaron a dos opiniones por cada caso.

Argibay tenía posturas fuertes en algunas discusiones técnicas importantes: era una de las más coherentes defensoras de que la Corte debe intervenir en la menor cantidad de casos posibles, en forma excepcional, en cuestiones de constitucionalidad antes que nada. Por eso se negaba a fallar en casos donde se discutieron hechos y pruebas de un juicio y cuestionaba a rajatabla la llamada doctrina de la “arbitrariedad” (los casos en que un tribunal superior se arroga la facultad de decir que otro inferior ha tomado una decisión arbitraria y opinar sobre el modo en que resolvieron sus colegas). La jueza decía que la Corte no tenía un comportamiento coherente en este punto y que analizaba a piacere casos de arbitrariedad, lo que paradójicamente la volvía arbitraria.

El secretario de Justicia, Julián Alvarez, descartó “problemas con los empates” o con la conformación de mayorías en lo inmediato. A su entender, el mayor problema está dado por la gran cantidad de casos en los que interviene la Corte (la cifra promedio es de 15 mil expedientes contra 70 a 90 que resuelve, por ejemplo, la Corte estadounidense). No descartó una modificación de la ley que vuelva a ampliar el número de integrantes, aunque recordó a este diario que “la salida que impulsó el Gobierno para descomprimir a la Corte de expedientes fue la creación de nuevas cámaras de casación en distintos fueros; incluso dentro de la Corte se ha analizado dividir el trabajo en comisiones por especialidad”.