En pocos días se cumplirá un año desde que Raúl Zaffaroni dejó la Corte Suprema, bajo la premisa de no perpetuarse en el cargo. Mientras la silla que dejó sigue vacía, el penalista observa el tribunal a cierta distancia y ve una progresiva concentración de poder, sobre la que alerta, a la vez que critica la seguidilla de fallos contra el gobierno saliente. “La Corte no debería cobrar penales todo el tiempo en contra del mismo equipo ni permitir que la ley de medios siga sin aplicarse”, advierte. En este diálogo con Página/12 explica por qué la procuradora Alejandra Gils Carbó no puede ser echada por decreto (“no es un instrumento para eludir al Congreso cuando al presidente le dé la gana”) y dice que tampoco debe renunciar. Además, vaticina que “la sociedad no toleraría” retrocesos en los juicios contra los represores por crímenes dictatoriales.

–¿Se puede echara la procuradora por decreto simple o DNU?

–Decididamente para desplazar al procurador o procuradora general es necesario un juicio político. Si para nombrarlo/a se necesita el acuerdo del Senado, es porque sólo lo puede remover el propio Senado y no puede hacerlo el Ejecutivo por sí y ante sí. Ya sé que por DNU quieren reformar la Ley de Ministerio Público y todos esos temas se pueden discutir, pero debe hacerlo el Congreso. Un decreto de necesidad y urgencia es, como su propio nombre lo dice, “de necesidad y urgencia”. ¿Qué urgencia hay en echar a la procuradora? ¿Hay acaso un caos en el Ministerio Público? ¿Se vencen todos los términos sin dictámenes? ¿Sueltan a todos los presos porque los fiscales no acusan? ¿No puede funcionar el Judicial porque el Ministerio Público no dictamina? El DNU no es un instrumento a disposición del presidente para eludir al Congreso cuando le viene en gana. Eso es asumir la función legislativa, lo que la Constitución le prohíbe.

–¿El cargo de procurador/a es político? ¿Cuál fue la idea al respecto que se pensó en la Constituyente que usted integró para la reforma de 1994?

–Todos los cargos en cualquier rama del gobierno son políticos. Que alguien participe del gobierno de la “polis”, sea como ejecutivo, legislativo, juez, ministerio público o lo que sea, es por definición político y, por ende, a otro político puede o no gustarle, por supuesto. Por eso, precisamente, la Constitución le impone que en algunos casos, aunque no le guste, se lo tenga que aguantar, justamente para impedir la suma del poder público. –¿Gils Carbó debería renunciar? Es algo que desde el macrismo también le sugirieron, en tono amenazante. –Es claro que el funcionario que está en esta situación no debe renunciar, al contrario, debe mantenerse en la función, porque para eso se lo ha nombrado.

–¿A qué atribuye el intento de desplazarla?

–Presumo que alguien cree que manejar el Ministerio Público es manejar a todos los fiscales y adueñarse del ejercicio de la acción penal. Me parece que si alguien piensa eso está un poco equivocado.

Cobrar penales

– ¿Cómo ve a la Corte actualmente?

–Cada día estoy más convencido de que una Corte con cinco ministros implica una concentración de poder muy peligrosa para la República y que, necesariamente, siempre funcionará mal, porque hacen jurisprudencia de todas las materias, es decir, casación, quienes no saben todas las materias, porque no hay nadie que tenga ese conocimiento en el mundo.

–¿Y con tres, como va a quedardesde el viernes, puede funcionar?

–Con tres, obviamente, funcionará peor, si es que funciona, porque cuando no haya unanimidad deberán integrarla, lo que tiene un alto costo económico y, además, provoca una jurisprudencia inestable, dado que la mayoría será diferente en cada sentencia.

–¿Está de acuerdo con el fallo de la Corte que ordenó restituir el 15 porciento de los fondos coparticipables que se les detraían a algunas provincias? ¿Qué impacto tendrá?

–Siempre opiné que esta cuestión se debía resolver negociando con los gobernadores. El reparto de los impuestos es un problema que desde 1853 hasta la fecha no se pudo resolver. La provincia de Buenos Aires se separó de la Confederación hasta 1860, justamente por eso. Es clarísimo que no lo resolverá una sentencia, que podrá decidir lo que sea, pero que siempre lo hará mal, porque cuando un problema se saca de su medio de solución natural, se resuelve mal, y en este caso el único escenario de solución natural es el político. No hay otra solución que la negociación paciente y sincera. En este caso, la sentencia afectará en cierto plazo a la seguridad social, pero en modo alguno resuelve la discusión de fondo, que tiene más de un siglo y medio de espera.

–¿Qué consecuencia concreta podía traerla decisión de la Corte?

–El fallo de coparticipación, en un cierto tiempo, no sé cuánto porque no dispongo de los números, va a desfinanciar el sistema previsional.

–¿El decreto del Poder Ejecutivo para aplicarlo es apropiado/legal?

–Lo que hizo Cristina parece razonable: si se declara inconstitucional la norma y a dos provincias grandes no se les descuenta, pero se les sigue descontando a las otras sólo porque no demandaron, las provincias beneficiadas por la sentencia tienen un privilegio sobre las otras, en especial sobre las más pobres. La decisión fue conforme a la inconstitucionalidad declarada, iguala a todas las provincias. –¿Por qué este fallo se firmó ahora si los expedientes llevan años? –No sé cuáles fueron los motivos de la decisión. Los rumores hablan de una suerte de retribución de apoyo electoral de gobernadores. Es cierto que el mapa electoral en este sentido es sugestivo, pero nunca y sin más se debe dar por cierto que el sobrino heredero mató al tío rico.

–El fallo de coparticipación fue parte de una seguidilla sugestiva de decisiones de alto impacto político, con ataques al Gobierno. También la Corte declaró la inconstitucionalidad de la ley de subrogancias y volvió a impedir que se aplique la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual a Clarín. ¿Usted qué piensa?

–Me parece que la Corte no debería cobrar penales todo el tiempo en contra del mismo equipo. En particular, no me parece que sea acertado que permita que la ley de medios siga sin aplicarse, pese a haberla declarado constitucional. Si el cobro de todos esos penales es intencional o no, bueno, eso es un juicio subjetivo que no me animo a formular, pero objetivamente, cuando el referí cobra demasiados penales contra el mismo equipo, deslegitima incluso los que pueden estar bien cobrados. En este sentido creo que hay un cierto grado de imprudencia.

–¿Está bien que la Presidenta haya mandado a esta altura dos pliegos para ocupar los cargos en la Corte? ¿Le parece viable que se aprueben? ¿Son buenos candidatos?

–Era su deber constitucional enviarlos. Aquien más conozco entre ellos es a Eugenio Sarrabayrouse, es un hombre joven, muy bien preparado, con serios antecedentes académicos.

–¿Tiene que haber un penalista sí o sí en la Corte?

–Sí, tiene que haber penalistas, administrativistas, privatistas, laboralistas, previsionalistas, entre otros, porque no es bueno que alguien sentencie en instancia suprema en materias que no domina ampliamente, haciendo casación con el nombre de “arbitrariedad”.

–¿Cómo se puede destrabar la designación de jueces de la Corte?

–Cuantos más jueces haya más se facilitará la negociación para nombrarlos, los acuerdos serán más fáciles. Pero insisto en mi idea de siempre: esto sólo sería un parche en el marco de la Constitución vigente. La solución definitiva la tendríamos que dar en una reforma constitucional. Sé que esto es utópico en este momento, no vivo en una burbuja, pero creo que si los políticos tienen un mínimo de sentido común tendrían que comenzar a pensarlo. No tenemos el mejor sistema de gobierno, el presidencialismo está bastante agotado, no da buenos resultados. Corremos el riesgo anunciado de tener un gobierno que asuma funciones legislativas por vía de DNU, soslayando al Congreso. Los que hasta hoy se rasgan las vestiduras llorando por la República, mañana van a legislar por vía de decreto argumentando necesidades y urgencias inventadas arbitrariamente. ¿Eso es bueno? ¿No es acaso mejor tener un gobierno parlamentario, donde gobierne un equipo si tiene mayoría, y si la pierde que se vaya tranquilo y venga quien la tenga?

–Por ahora, entonces, lejos de ese cambio, usted sigue con la idea de ampliarla Corte...

–Para hacer bien lo que la Corte hace casi exclusivamente, es decir, casación, es necesario que sea numerosa y se divida en salas especializadas, sin perjuicio de que el pleno resuelva las escasísimas cuestiones de constitucionalidad normativa. Por otra parte, hoy tenemos jueces de todas las instancias que derogan leyes en sentencias. ¿Es esto compatible con nuestro sistema de control difuso, que sólo permite no aplicarla en el caso? ¿No es mejor tener un tribunal constitucional plural que en los casos en que sea necesario lo haga y que sólo él lo pueda hacer? ¿No será mejor separar claramente esta función constitucional de la unificación de jurisprudencia, o sea, de la casación, que la haga un tribunal con salas en que cada una domine la materia en que decide? Sé que estas preguntas no interesan de momento, porque las coyunturas siempre impiden pensar en las instituciones, pero vamos en un automóvil que no funciona bien, hace demasiado ruido, en cualquier momento puede empezar a salir humo negro del motor. Somos un país que tiene poco poder en el plano internacional, y estamos en un océano tormentoso, el mundo actual es tremendamente tormentoso. Necesitamos continuidad, políticas de Estado, y no podemos tener políticas de Estado con el sistema presidencialista, que estructuralmente padece de “penelopismo”, uno teje y el otro desteje. Vamos a fundir el motor.

Narcos, federales, desprestigio

–¿Qué dimensión tiene el problema del narcotráfico? ¿Es apropiado o sirve que la Corte cree una comisión de jueces para ocuparse de ese tema?

–El narcotráfico no es una cuestión fácil ni simple. Nuestro país está relativamente a salvo de muchos riesgos por razones geopolíticas, pero debemos cuidar las fronteras. El peligro mayor sería que nos tomen como punto de triangulación de cocaína. Prevenir ese riesgo no es un problema judicial, sino policial, de policía de fronteras. Insisto en que es “policial”, no judicial ni tampoco, Dios me libre, de Fuerzas Armadas, que claramente no son policías y deben cuidar otros frentes. Hay que hacer lo que se debe hacer y nada más ni nada menos. Perfeccionemos y dotemos de lo necesario a nuestras policías fronterizas y listo.

–¿Cómo evalúa todos los dictámenes, medidas y fallos que surgieron en los últimos días desde el fuero Federal porteño? ¿Son amenazantes, extorsivos? Hablo del allanamiento en la Afsca, al Banco Central, entre otros.

–La inmensa mayoría de nuestros jueces son buenas personas, que trabajan y hacen lo que pueden y, por cierto, lo hacen bastante bien, pero no tienen experiencia política. Están convencidos de que lo mejor es mantenerse al margen de cualquier problema de esta naturaleza, creen seriamente que de este modo se preservan. Cuando una minoría de jueces se sesga, se va de lado, comienzan las críticas a “la justicia”, pero el público no distingue y la crítica y el desprestigio cae sobre todos los jueces. Esto es peligroso, muy peligroso. No te olvides de que en las situaciones más graves “la Justicia” es el chivo expiatorio y, en tales casos, no hay distinciones, se mete todo en la misma bolsa. Más allá de la coyuntura, temo que en un futuro paguen justos por pecadores. Una “Justicia” desprestigiada, deslegitimada, es vulnerable a cualquier locura institucional futura, fácilmente aplaudida por el público. Creo que la “mayoría silenciosa” de los jueces debería ponerse las pilas y estar atenta, hacer algo, no basta con que sean buena gente y trabajen, porque el silencio conspira contra ellos.

–El gobierno entrante tiene en mente volver a ampliar el Consejo de la Magistratura, entre otras reformas. Ala vez quiere postergar la implementación del Código Procesal Penal. ¿Cómo lo ve?

–Todo esto y otras cosas son opinables, no todo se resuelve por blanco y negro. Pero todo debe ser materia de discusión y para eso el escenario constitucional es el Congreso de la Nación. Cuando se articulen los correspondientes proyectos, habrá que verlos, los diputados y senadores tendrán que estudiarlos y discutirlos.

Juicios de lesa humanidad

–¿Peligra la continuidad de los juicios pordelitos de lesa humanidad?

–Nunca la derecha argentina manifestó particular interés en los juicios por los crímenes de lesa humanidad. No es extraño eso, porque muchos de ellos fueron sus cómplices y a veces sus instigadores. Pero hoy no le interesa tampoco mucho el destino de esos delincuentes, porque ya no tienen poder ni le sirven. La filosofía de la derecha siempre es que “hay descartables”, y eso lo aplica en todo sentido, es impiadosa. Por eso, creo que lo de La Nación fue un exabrupto que intentó marcarle la cancha, pero me parece que no le causa mucha gracia.

–Pero puede haber planteos individuales que intenten proyectarefectos.

–Es posible que invoquen en algunos casos particulares cuestiones de humanidad, pero no podrían detener los juicios y menos indultar a los condenados en masa, incluso porque eso acarrearía sanciones internacionales que no le convienen. De cualquier manera, creo que la sociedad argentina no toleraría un intento de esa naturaleza. Si me pongo por un momento desde la perspectiva utilitarista de la derecha argentina, creo que no le convendría abrir un frente que sólo le generará conflictos y antipatías, sin ninguna ventaja.

La pelea por el traspaso

–¿Dónde se debe hacer el traspaso de mando presidencial? ¿Qué piensa de esta discusión?

–Sinceramente, no entiendo el sentido de la discusión. El ppresidente de la República debe jurar ante la Asamblea Legislativa, que se supone que se reúne en su casa, es decir, en el palacio del Congreso de la Nación. Así lo dice el artículo 93 de la Constitución Nacional. A partir de ese momento ejerce plenamente el Poder Ejecutivo. Lo institucional acaba allí. Lo de los “atributos del poder”, banda y bastón, son cuestiones acerca de las cuales la Constitución no dice nada. No dice la Constitución que el Presidente no sea Presidente si no tiene banda y bastón, no dice que el Presidente deba usarlos, como no dice tampoco que deba o no usar camiseta o tener los zapatos lustrados. Se trata de símbolos, de tradición, de costumbre, de regulación ceremonial, pero nada más. No estamos en una monarquía, donde la corona tiene otro sentido. Esto es una República y se trata de una cuestión de costumbre simbólica, pero no es estrictamente institucional. Creo que desde la vuelta a la democracia, cuando hubo Congreso, es decir, cuando no era un Ejecutivo “de facto” el que entregaba el mando, se hizo en el Congreso, pero nada obsta a que se los manden por correo o que se los ponga él mismo, porque no por eso el Presidente será menos Presidente. No sé, me parece que ésta es una discusión inútil, cuando hay otras cosas mucho más importantes en juego y que son verdaderamente institucionales.

–¿La Corte podría intervenir en el traspaso de mando?

–La Corte no va ni puede participar en ningún traspaso de mando, porque el mando se traspasa automáticamente cuando el Presidente jura ante la Asamblea Legislativa, el resto es puro ceremonial, pero no tiene significado institucional alguno. Desde el momento en que Macri jure será el Presidente con todos los poderes que la Constitución le confiere, no necesita ni banda ni bastón ni nada: lo votaron, lo proclamaron y jura como la Constitución manda y ante quien manda y listo. ¿Acaso se están confundiendo con el juramento de José María Guido? Eso fue en un golpe de Estado y con el Congreso clausurado y disuelto. No tiene nada que ver. Esto es regular y constitucional y con el Congreso funcionando, todos los poderes funcionan regularmente. La banda y el bastón se los puede entregar la Corte o su esposa, no tiene importancia institucional quién lo haga: si juró es Presidente, asumió el cargo, el poder está transferido.