Carlos Rosenkrantz, uno de los dos abogados designados por decreto del presidente Mauricio Macri como juez en comisión en la Corte Suprema de Justicia, relativizó años atrás el valor de las sentencias del máximo tribunal que declararon inconstitucionales las leyes de obediencia debida y punto final y más tarde los indultos a jefes militares procesados por sus crímenes durante la última dictadura. Su cuestionamiento apuntó a los fallos “Simón” y “Mazzeo”, determinantes para poner fin a la impunidad de centenares de represores, y en particular al uso del derecho internacional y las decisiones judiciales tomadas en el extranjero –como los fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos– para fundar sentencias a nivel interno. El artículo de Rosenkrantz centró su crítica en el uso del fallo “Barrios Altos” de la Corte Interamericana, que estableció como “inadmisibles” las declaraciones de amnistía y prescripción de graves violaciones de los derechos humanos, sentencia que también cuestionó por entender que “no es claro que una amnistía sea necesariamente contraria a la Convención Interamericana de Derechos Humanos” como sostuvo ese tribunal internacional al ordenar investigar y juzgar a los responsables de la masacre de Barrios Altos en el Perú.

El artículo de Rosenkrantz, publicado en 2007 en la revista jurídica de la Universidad de Palermo, se titula “Advertencias a un internacionalista (o los problemas de Simón y Mazzeo)” y forma parte de un debate con el abogado Leonardo Filippini, profesor de esa casa de estudios. El hombre elegido por Macri para cubrir una de las dos vacantes de la Corte manifestó sus “reparos” a lo que llama “préstamos”, en referencia a la práctica judicial de usar el derecho internacional o del extranjero para sustentar sentencias a nivel interno. “Tomar prestado derecho o decisiones judiciales extranjeras es difícil de validar porque, sencillamente, son extranjeros”, escribió, e insistió en el “problema de validación” de los préstamos.

Filippini argumentó que las referencias a los tratados internacionales o al derecho internacional humanitario no implican un problema de validación por dos razones centrales. Primero, porque el derecho internacional de los derechos humanos es un derecho nacional, en tanto “ha sido incorporado a nuestro ordenamiento jurídico como resultado de una deliberación nacional previa” y después de “un proceso deliberativo autóctono”, en referencia a la Convención Constituyente de 1994. Y en segundo lugar porque, independientemente de su constitucionalización, es nuestro derecho, dado que todos somos miembros de la comunidad internacional en tanto participamos de la creación de normas internacionales como los tratados, que en el caso argentino están incorporados a la Constitución.

Rosenkrantz, en cambio, afirmo que ni la constitucionalización de los tratados ni la pertenencia a la comunidad internacional “blindan el uso del derecho internacional humanitario por parte de los jueces”. En el primer caso, por entender que los tratados son “aún a pesar de su constitucionalización, derecho de otro”, y su adopción “no lo hace “nuestro”. “Cuando hacemos lo que otros deciden que debe hacerse no ejercitamos cabalmente nuestra propia capacidad de decidir”, advirtió. Sobre el segundo punto, señaló que “no obstante la pertenencia de nuestro país a la comunidad internacional, nosotros no ‘somos’ la comunidad internacional” pues “nuestra membresía” a ella “es remota o indirecta”.

El propio Rosenkrantz admitió que su réplica podía ser “microscópica”, pero la desarrolló para afirmar que “usar derecho o decisiones” de otros “adicionan complejidad a las sentencias, haciéndolas más difíciles de ser compartidas” y quitándoles “el carácter de necesarias y unívocas”. Al aplicar su razonamiento a los fallos Simón y Mazzeo, remarcó además que “doctrinarios internacionales importantes han sostenido que no existe una obligación internacional de castigar todo delito aberrante”. “Ciertas amnistías pueden ser legítimas”, señala, y agrega que “los Estados no tienen una obligación de acusar penalmente y sancionar estos crímenes sino sólo una obligación de ‘responsabilizar’”, que puede honrarse sin imponer penas.