Julio Maier es un destacado jurista, tratadista, ensayista, profesor de la Universidad de Buenos Aires. Fue presidente del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma (TSJ) hasta hace poco. En un nutrido intercambio epistolar-informático le explicó al cronista su parecer sobre la sentencia de la Corte Suprema. Concordó en que la solución fue incorrecta, que debió aceptarse el recurso y revocar la cautelar. Pero cuestionó al cronista en tanto propugnaba que el tribunal hubiera debido invocar “gravedad institucional” para avocarse al caso. Generosamente, autorizó al cronista a divulgar a su guisa sus razonamientos.

Es el parecer de una eminencia, un hombre que en su saber ranquea para las finales de la Champions League. Viene bien que eche luz en una polémica en la que intervienen voces que irían al descenso en el Nacional B.

Ahí va.

Yo hubiera abierto el recurso y revocado la “medida cautelar”. O sea, coincido con usted, con su “mejor solución”, aunque discrepo, al menos parcialmente, en los fundamentos. Le diré, para discrepar, que el llamado a la “gravedad institucional” para abrir es un recurso improcedente que nunca me convenció. Lo llamaría una “solución porteña”, que remite sin duda a la pomposamente llamada “egología” como teoría jurídica, para mí un invento político para hacer lo que quiero hacer y justificar sin, en verdad, justificar nada. Como tantos otros “inventos” de nuestra Corte Suprema: “equiparable a sentencia definitiva” –por supuesto, sin serlo–, “per saltum”, entre otros. Implica dejar de lado la ley, que no permite el recurso ante ella, para avocarse al caso sin que su competencia jurídica provenga de la ley, sino, tan sólo, de su autoridad omnímoda, de su gusto personal, a sabiendas de que la ley no le concede competencia para conocer el caso.

¿Cuál será la razón por la cual yo hubiera decidido? Tal como lo anticipé en los amparos del corralito y como se puede leer en mis votos en múltiples sentencias del TSJ los jueces han también inventado al menos dos instituciones que desquician el “orden” jurídico de nuestro país. Por un lado, han desfigurado el “amparo”: antes una excepción excepcionalísima para casos de extrema gravedad, hoy un procedimiento común que permite acudir a él en reemplazo del procedimiento que el Código Procesal indica como adecuado al caso. Se trata hoy del más común de los procedimientos, sustitutivo de cualquier otro indicado por la ley procesal para el caso. Tiene de particular el hecho de que el juez lo inventa, literalmente, pues la ley apenas lo regula. Me ha tocado decidir “amparos” que han durado hasta nueve años, con lo cual resulta evidente el desquicio del que hablaba. Al lado de esa invención total se ubican las medidas de coerción o cautelares “autosatisfactivas”, o sea, aquellas que dan respuesta de inmediato al reclamo del actor sin realización del principio de auditur et altera pars (oír y dejar participar a la otra parte) y sin la necesidad de la certeza como exigencia de la sentencia fundada en la verdad. Así, privan de libertad sin sentencia de condena, para conducir las cosas al Derecho Penal.

En el caso “Clarín” pienso que el juez de primera instancia y la Cámara de Apelaciones, confirmante de su “medida cautelar”, han resuelto sobre el fondo del asunto. Esto es, han dictado sentencia definitiva, llamándola de otra manera para impedir ciertos recursos. Lo que signifique “sentencia definitiva” como condición de procedencia del recurso federal ante la Corte Suprema no es una cuestión semántica, sino, antes bien, una cuestión de definición material. Llegado a este punto me hubiera sido sencillo revocar la denominada “cautelar”. Para mejor fundar: el plazo del artículo 161 de la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual puede comenzar a correr sin perjuicio de la suerte del reclamo judicial de Clarín. Las leyes son presumidas constitucionales hasta que una sentencia, en sus fundamentos, no las aplique por inconstitucionales. No existe en nuestro Derecho “declaración” alguna de inconstitucionalidad y los jueces hacen mal al recurrir a esta fórmula. Por lo contrario, el control de constitucionalidad de las leyes supone que el juez explique la razón por la cual la aplica o no la aplica, aspecto que conforma, con otros, los fundamentos de la decisión.

Gracias, maestro.