La ratificación, efectuada en 2008 por la Argentina, de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, se presenta como una oportunidad inmejorable para llevar adelante las reformas que fortalezcan el acceso a la Justicia de este grupo. En particular, la Convención establece la obligatoriedad de que los Estados reconozcan la titularidad de derechos y garanticen su ejercicio pleno y en igualdad de condiciones para todas las personas con discapacidad. La dignidad como valor ha sido un factor crucial en el pasaje hacia una perspectiva de la discapacidad basada en los derechos humanos. Debido a su invisibilidad, estas personas frecuentemente han sido tratadas como objetos a los que había que proteger o compadecer. El cambio fundamental se produjo cuando comenzaron a verse a sí mismas y fueron vistas por otros, como sujetos.

Para avanzar en este cambio de paradigma será fundamental que se reformen, entre otros, el Código Civil, el Código Procesal Civil y Comercial y la Ley Orgánica del Ministerio Público, así como adaptar gran parte de la normativa provincial. La ratificación de la Convención genera la obligación de implementar una serie de medidas, ya que la realidad local se encuentra alejada de los estándares fijados por el nuevo modelo. En este sentido, mientras que el sistema judicial argentino se basa en un modelo tutelar de incapacitación que sustituye a las personas con discapacidad mental en la toma de sus decisiones, el modelo social propone un sistema de “toma de decisiones con apoyo”. Así, en lugar de privar al individuo de su capacidad legal e instalar un tutor o curador para que cuide sus intereses, reforzando su pasividad, deben crearse condiciones que ayuden a que la persona pueda obrar con impulsos propios. Uno de los principios que guían esta metodología supone asumir la dignidad del riesgo y del derecho a transitar por el mundo con todos sus peligros y posibilidades.

En el marco de este nuevo paradigma, las personas con discapacidad mental, en tanto sujetos de derecho, pueden y deben ser protegidas también del accionar del Estado protector. Por ejemplo, el derecho a la defensa técnica implica que, durante el proceso judicial, la persona cuya capacidad se esté cuestionando cuente con la posibilidad de ser asistida por el defensor que elija, o que el Estado le proporcione uno sin cargo. Los profesionales que lleven adelante esta tarea deben estar capacitados y especializados y, de ser necesario, contar con el apoyo de un equipo interdisciplinario (integrado por profesionales en psicología, trabajo social, intérpretes de lenguaje de señas, asistentes personales, etc.), que los ayuden a comprender y cumplir más fielmente la voluntad de su representado, y a traducir sus inquietudes en peticiones concretas dentro del ámbito judicial.

Para que esto se logre, es evidente que no debe haber conflicto de intereses entre la persona y su asistente legal, por lo que el defensor sólo podrá representarla a ella en el juicio, y no a sus familiares, o al personal de la institución psiquiátrica, o a otras dependencias del Estado. Por su parte, el derecho a ser oído consiste en la posibilidad de la persona de participar en el proceso, de tener audiencias personales con el juez y de presentar pruebas y dictámenes médicos independientes sobre su salud mental.

El paradigma aún vigente en la Argentina es el sistema tutelar de protección de los denominados incapaces. En función de esto, es entendible que las instituciones estatales actúen partiendo del supuesto de que la persona sometida a un proceso judicial por cuestiones de salud mental en realidad está siendo resguardada de los peligros de la “vida en sociedad” y, por ende, no tiene por qué preocuparse por el trámite del juicio en cuestión, ya que está motivado sólo por el afán puro de protección.

El sistema tradicional de abordaje judicial de los problemas de salud mental se basa en la idea de que el presunto enfermo mental necesita la protección estatal, es decir, un aparato tutelar que vele desde afuera y desde arriba por los intereses de un objeto de protección que debe ser sustituido en la toma de sus decisiones; en consecuencia, se restringe su capacidad de ejercer derechos, para evitarle así los males mayores que puede traer aparejados su interrelación con el mundo exterior.

La norma pilar de este paradigma resulta ser el Código Civil, que define a las personas declaradas incapaces como “menores de edad”. Por eso sustituye su voluntad por el criterio del curador y aplica para el manejo de sus bienes y de su persona reglas de tutela propias del viejo sistema asistencial que consideraba a los niños como objeto de protección y no como sujetos de derecho. Así, el tutor (o curador del incapaz) termina siendo el representante “en todos los actos de la vida civil” del afectado y, además, “gestiona y administra solo”, “sin el concurso del menor y prescindiendo de su voluntad”. Su figura termina de moldearse cuando el Código le impone el deber de administrar los intereses del menor como “un buen padre de familia” (arts. 377, 411, 413 y 475 del Código Civil).

“Insania”

En 2007 y 2008 se iniciaron en la ciudad de Buenos Aires más de 16.152 procesos judiciales por cuestiones de salud mental (internaciones forzosas, control de internaciones inicialmente voluntarias, insanias e inhabilitaciones). Sin embargo, en el mismo período se obtuvo sentencia o resolución definitiva en sólo 256 casos.

Del total de causas iniciadas, casi el 90 por ciento corresponde a casos generados a raíz de internaciones psiquiátricas. En efecto, durante 2007 y 2008, y sólo en el ámbito de la ciudad de Buenos Aires, se iniciaron más de 14.500 casos judiciales derivados de internaciones por cuestiones de salud mental. Estos datos confirman que las internaciones psiquiátricas siguen constituyendo la principal política de salud mental en el país. Estas internaciones, instrumentadas en la práctica sin el respeto estricto de las garantías procesales y los derechos básicos de las personas usuarias de los servicios de salud mental, pueden implicar auténticas detenciones arbitrarias.

El segundo grupo de casos corresponde a las causas por interdicción: en esencia, consiste en un procedimiento por el cual se limita la capacidad jurídica de una persona nombrando a un representante para que la supla en todas o algunas decisiones de su vida. En nuestro país los tipos de interdicción son la insania, que determina la incapacitación total de la persona y su sustitución casi absoluta en la toma de la mayor parte de sus decisiones, y la inhabilitación, que es una incapacitación parcial. Las insanias casi triplican el número de inhabilitaciones, pese a implicar una restricción mayor de la capacidad de la persona afectada. En 2007 y 2008 se iniciaron, en el ámbito de la ciudad de Buenos Aires, más de 1217 nuevos procesos de insanias, contra algo más de 436 nuevos procesos de inhabilitación.

Estos procesos se caracterizan por ser tutelares, es decir, se desarrollan bajo el paradigma de la necesidad de protección de un objeto de derecho (el presunto insano). Son procesos involuntarios, iniciados ante la petición de un tercero (no de la persona denunciada) y en los que se discute judicialmente sobre el estado y la presunción de capacidad mental y legal de una persona y la consecuente futura restricción en el ejercicio de algunos de sus derechos, o sobre la necesidad de una internación coactiva.

Asimismo, una vez iniciados tampoco son contenciosos, o sea, no hay una real bilateralidad en las actuaciones y no juega el principio contradictorio entre las partes, no hay “igualdad de armas” entre el Estado y el “objeto de protección”, y ni siquiera el juez mantiene una función de imparcialidad clásica, sino que su participación en el proceso responde a criterios tutelares y paternalistas.

Electroshock

En 2008, el CELS recibió una denuncia sobre la aplicación de TEC (“terapia electroconvulsiva”; electroshock) a una persona institucionalizada (en adelante, “L”) en el Hospital Psicoasistencial Interdisciplinario José Tiburcio Borda, práctica extremadamente invasiva que iba a llevarse a cabo sin consentimiento del afectado y sin que el juzgado civil a cargo del control de la internación hubiese dado autorización para realizarla. Además, se informó que el hospital carecía de las condiciones materiales necesarias para llevar adelante este tipo de intervención (infraestructura, tecnología, seguridad, anestesia, monitoreo), con el consiguiente riesgo para la integridad personal y la vida de la persona. Según los profesionales que tratan a L en el Borda, en la historia clínica estaba prevista la aplicación de ocho sesiones de TEC, avaladas por las autoridades del hospital debido al “riesgo suicida” del “paciente”. Pese a esto, no se había pedido su consentimiento informado por entender que “no era conveniente”, pues no sabían “cómo podía reaccionar ante la pregunta por la conformidad”. Así, decidieron comunicarle simplemente que “lo iban a dormir un rato” para hacerle “un mapeo cerebral”. Además, reconocieron no haber requerido autorización judicial ni supervisión del curador y defensor de incapaces, e incluso admitieron que la TEC hubiese sido aplicada en esas condiciones unos días antes de la denuncia, de no ser porque L había interrumpido el ayuno necesario para la técnica al ingerir accidentalmente un alimento.

Este caso ilustra una política generalizada en la Argentina, en la que el paradigma aún vigente en salud mental es el sistema tutelar de protección de los considerados incapaces, personas que no son reconocidas como sujetos de derecho, con capacidad para tomar sus propias decisiones sobre las cuestiones que las afectan. Esto al margen de la discusión en torno de la validez médica de la práctica en sí, que, de admitirse, sólo podría ser aplicada en situaciones excepcionales, siempre como último recurso terapéutico, y tomando numerosos recaudos médicos. Según la Organización Mundial de la Salud (OMS), hay controversias alrededor de la legitimidad médica del uso de la TEC.

Agotadas las instancias de incidencia (entre ellas, comunicaciones con miembros de la Comisión de Seguimiento del Tratamiento Institucional Neuropsiquiátrico de la Defensoría General de la Nación. La curadora oficial no interpuso recurso alguno para frenar la medida), se interpuso un hábeas corpus correctivo a favor de L, por tratarse de la única vía judicial prevista por el ordenamiento normativo local que con tanta celeridad podía ser efectiva para impedir el acto denunciado. Otro objetivo de esa acción fue generar un control judicial activo de la situación de L, quien, en las condiciones descriptas, corría el peligro cierto e inminente de ser víctima de un posible trato cruel, inhumano o degradante.

A pesar de haber constatado cada uno de los puntos denunciados, el juzgado penal rechazó formalmente el hábeas corpus, sin realizar la audiencia prevista por la ley con los afectados por la denuncia y mediante una decisión con graves problemas de fundamentación. Sin embargo, la actividad desplegada luego de la presentación y la cobertura periodística del caso provocaron la reacción de los distintos actores involucrados y la aplicación de la TEC fue suspendida. Hubo una audiencia en el Hospital Borda entre los médicos de L, la curadora pública y el defensor de incapaces, en la que se acordó sustituir la práctica de electroshoks por un tratamiento farmacológico alternativo. Así, y pese a que se había prescripto la TEC sobre la base de presunción de “riesgo suicida” y “peligro de vida”, L evolucionó favorablemente y sólo dos meses después obtuvo el alta médica y continuó su tratamiento en forma ambulatoria.

Después de la resolución de este caso testigo, el CELS envió notas a distintas autoridades para comunicar lo sucedido y expresar su preocupación frente a la aplicación de electroshock en instituciones psiquiátricas (públicas y privadas) de la ciudad de Buenos Aires. También consultaba la posición oficial sobre el tema y solicitaba información acerca de las medidas que se iban a adoptar para garantizar el pleno ejercicio de la capacidad legal de las personas usuarias de los servicios de salud mental y para evitar que se repitan nuevos tratamientos involuntarios extremos.

La reacción de las instituciones interpeladas fue muy diversa y, en el caso de las distintas dependencias del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (GCABA), incluso contradictoria. Aunque el Ministerio de Salud de la ciudad no planteó la posición oficial, remitió informes producidos por el Hospital Borda y por la Dirección de Salud Mental del GCABA. En efecto, el director del Hospital Borda, Dr. Juan A. Garralda, sin referirse al caso puntual denunciado, señaló genéricamente que en la actualidad la práctica de la TEC “es de uso infrecuente”, si bien admitió que se la sigue utilizando. También sostuvo que se efectúa en “quirófanos con anestesia y con monitoreo cardíaco”. Asimismo, y pese a que los hechos constatados judicialmente muestran lo contrario, indicó que “se efectúa, siempre, previo consentimiento informado”. Finalmente, aclaró que “es de conocimiento que este tratamiento se realiza en todos los países modernos del mundo”, pese a que la Organización Mundial de la Salud (OMS), la Organización Panamericana de la Salud (OPS) y la ONU sostienen exactamente lo contrario.

Con una posición distinta, el Comité de Bioética del Hospital Borda sostuvo que “se deben tener en cuenta los efectos negativos a nivel institucional y social de una práctica que, por razones históricas, se encuentra asociada en el imaginario social a métodos de carácter represivo”, aunque reconoció que las disposiciones internas del hospital permiten que se aplique cuando se alega “necesidad clínica, de acuerdo con criterios médicos y jurídicos aceptados”. En este sentido, sugirió que era necesario modificar tales disposiciones a futuro y exigir que se requiera “autorización específica de la familia, representante legal y/o del juez interviniente”. No obstante, el control del comité no fue efectivo a la hora de impedir la realización de la práctica en las condiciones denunciadas.

* Extractado de Derechos humanos en la Argentina. Informe 2009. Capítulo redactado por Roxana Amendolaro, del Equipo de Salud Mental del CELS, y Mariano Laufer Cabrera, del Area de Litigio y Defensa Legal de la entidad. Colaboraron Paula Litvachky, del Programa Justicia Democrática del CELS; Diego Morales, del Area Litigio y Defensa Legal, y Alison Hillman, de Mental Disability Rights International (MDRI).