¿Se acerca el momento de un viraje en cuanto a la penalización del consumo de drogas? En esa dirección apuntó esta semana el fallo de un juez de la provincia de Buenos Aires, quien declaró inconstitucional un artículo de la ley sobre consumo y tráfico de estupefacientes basándose en el artículo 19 de la Constitución que protege las acciones privadas de las personas. Esa posición no hizo más que reflejar lo que muchos integrantes del Poder Judicial piensan: que no se combate el tráfico de drogas volcando todo el peso de la ley contra un joven atrapado con un cigarrillo de marihuana en las manos. Aquí, el juez de Cámara en lo Criminal Luis Niño, experto en la problemática de las drogas, analiza los motivos por los cuales la ley vigente no sirve para enfrentar el problema y señala cuáles han sido internacionalmente las experiencias exitosas. Según Niño, en el ámbito jurídico “hay una visión bastante generalizada en el sentido de que no tiene ninguna lógica colocar a quienes son las verdaderas víctimas del tráfico como si fueran los victimarios”.

Ya en 1986, poco después de recuperada la democracia, la Corte Suprema se apoyó en el artículo 19 de la Constitución para dejar sin efecto una ley dictada durante el gobierno de Isabel Perón, que criminalizaba el consumo. Pero en 1989, eso volvió atrás: se sancionó la ley 23.373, que considera delito penal la tenencia de sustancias prohibidas aun “cuando por suescasa cantidad y demás circunstancias surgiere inequívocamente que la tenencia es para uso personal”. La estructura de la Corte menemista no dio lugar, en los años siguientes, a modificación alguna.

Muchos jueces, sin embargo, optaron por el archivo de las causas cuando no había más que una pequeña cantidad de droga involucrada. Otra opción, como hizo esta semana el juez de Dolores Luis Netti, fue ir más allá y discutir la constitucionalidad de la norma.

Luis Niño, que además de juez es profesor universitario y un estudioso del tema de las drogas, fue uno de los magistrados que se manifestó más claramente contra la penalización de la tenencia para consumo personal y los tratamientos forzosos como respuesta al problema de las drogas.

–Usted como juez cuestionó esa política.

–Durante los años en que me desempeñé como juez de instrucción, hasta 1993, he sobreseído definitivamente en muchos casos a aquellas personas a quienes se les había incautado una cantidad exigua de estupefacientes. Y lo hice sobre dos artículos: el artículo 19 de la Constitución, que protege las acciones privadas de los hombres que no ofendan el orden ni la moral pública ni perjudiquen a un tercero, y el artículo primero, que habla de la forma republicana de gobierno, entre cuyos principios está íncito el de racionalidad de los actos de gobierno; me parecía que carecía de racionalidad poner en funcionamiento todas la agencias de control social formal –la policial, la judicial, la penitenciaria– en procura de la represión de una infracción que no superaba un margen mínimo de ataque al bien jurídico que se dice proteger, que es el de la salud pública, no la salud privada. En una república laica no confesional no se puede promover la salud privada, sino que lo que puede erigirse en un bien a proteger es la salud pública. Pero en estos casos, si por la escasa cantidad de estupefacientes se demostraba que no había una lesión o un peligro concreto para el bien jurídico de la salud pública, tampoco era racional la represión de ese tipo de conducta.

–¿Puede ser éste un momento para que se dé un viraje jurídico en cuanto a la despenalización del consumo?

–Es sin duda una cuestión que merece ser analizada. Los argumentos de la Constitución en su aspecto dogmático, en la parte de declaraciones de derechos y garantías no han variado, de modo que los argumentos que se han utilizado antes están allí, como para que los pueda interpretar cualquier instancia judicial, incluyendo a la Corte Suprema de Justicia.

–¿Cuál es la posición que prevalece en el ámbito jurídico?

–Creo que en términos generales lo que se hace habitualmente con respecto de esos expedientes es archivarlos después de un cierto tiempo, sea por la vía de la falta de impulso del fiscal o simplemente una falta de mérito. Tengo entendido que esta solución tal vez no ha sido tan conclusiva como un sobreseimiento definitivo. Creo que en general se archivan las causas. Hay una visión bastante generalizada en el sentido de que no tiene ninguna lógica de colocar a quienes son las verdaderas víctimas del tráfico como si fueran los victimarios. Lo que pareciera necesario en caso de se tratara de una persona adicta es ofrecerle una respuesta asistencial y no imponerle una respuesta forzosamente terapéutica, que sería desaconsejado por cualquier psicólogo o psiquiatra. Nadie se cura por la fuerza, por decreto. No se debería imponer un tratamiento ni aplicarle un reproche penal a un individuo por tenencia. La tenencia para propio el consumo es en todo caso un acto preparatorio de una autolesión. Y si los actos preparatorios son genéricamente impunes, el de una autolesión debe estar absolutamente al margen de reproche penal en una república democrática.

–Pero los tratamientos compulsivos son un hecho, muchos jueces los imponen.

–Sí, lo que dice la ley, siempre que se trate de tenencia, es dar como primera la opción de un tratamiento y luego lo que se tiene en cuenta essi el tratamiento ha dado resultados satisfactorios. Como sabemos todos, hay institutos privados abocados al tema de la curación. Entonces en la medida en que quede en manos de una clínica privada puede darse el fenómeno irritante de que haya distinta manera de catalogar el resultado satisfactorio por parte de los profesionales de esa clínica. Pero además, lo que sobrevuela en este caso es el fenómeno acientífico de la compulsión al tratamiento: un tratamiento compulsivo para las particularidades psicopatológicas de una adicción no parece ser el camino correcto. Por un lado, puede haber personas que se aventuren a una experiencia con marihuana o lo que fuere y no se queden por eso enganchados. En el que se queda suele haber un trastorno pasajero o estructural. Cuando se trata de adolescentes suele enmarcarse en un universo en el que hay fantasías o vivencias de autodestrucción, muy propios de esa etapa. Enfrentar ese coqueteo con las drogas con un tratamiento compulsivo como opción a la cárcel me parece muy poco correcto desde el punto de vista terapéutico.

–¿Qué debería hacer el Estado para enfrentar el consumo en un momento en que una droga como el paco (pasta base) está produciendo efectos letales?

–Los países que han trabajado más sensatamente en la materia pusieron en el acento en la prevención, la capacitación y la educación, que por otra parte es la tríada en la que insiste desde hace décadas la Organización Mundial de la Salud. De ese modo muchos países, sin ir más lejos el paradigmático caso de Holanda, en la faja más crítica de 14 a 17 años –que es la de la introducción al mundo de las drogas– han podido disminuir el porcentaje que tenía estadísticamente registrado e incluso van notando que la población de heroinómanos y adictos a drogas duras va envejeciendo con el tiempo. Los tienen más controlados, incluso desde lo terapéutico. Para empezar, en Holanda las políticas sobre drogas están dirigidas por el ministro de Salud, no está en el Ministerio de Interior. Alguna vez yo crucé datos de varias agencias y oficinas –las que daba el Fondo de Naciones Unidas para el abuso de drogas y otras entidades– sobre Holanda y Estados Unidos. Guardando las correspondientes proporciones demográficas, había una muerte por sobredosis en Holanda por cada siete en Estados Unidos y un adicto en Holanda por 25 norteamericanos. También guardando las proporciones según su población, Holanda gastaba la mitad que Estados Unidos. Y eso a pesar de que Amsterdam por su política durante mucho tiempo se transformó en una suerte de catedral de peregrinación para drogadictos. A pesar de ese efecto no querido, lograron este tipo de control y contención. Tampoco es cierto lo que se dice en cuanto a que fracasó la política y ahora la están endureciendo. Lo que se hace es vender una cantidad menor de hachís y marihuana en los cafés, porque se detectó que chicos de Francia y Alemania compraban y luego lo colocaban en un minitráfico. Esto estaría desnudando que donde hay prohibición hay mercado negro. Para un chico holandés no tiene sentido acopiar, si sabe que lo va a encontrar. En cualquier caso, lo importante es acentuar la prevención y capacitación de profesores y docentes.

–Aquí la capacitación parece inexistente.

–Sí, salvo algunas campañas de ONGs en general creo que no se introduce dentro de los programas de preparación a maestros y profesores indicaciones específicas de cómo enfrentar este problema con los chicos con racionalidad. Lo llamativo es que cuando uno trata de imponer racionalidad en el tema dicen “ah, está a favor de la droga”. Como si uno pudiera estar a favor de problemas sociales innegables: el asunto es ver cómo los enfrentamos.

–Hay quienes abogan, más que por la despenalización del consumo, por la legalización de las drogas, como forma de sacarlas del mundo criminal. ¿Cuál es su posición?

–Yo creo que la política es el arte de lo posible. Creo que debemos ir por pasos: me parece urgente la despenalización para el propio consumo. Salvo que se trate de una tenencia acompañada de apología, por ejemplo. Que en un colegio alguien, aun con una cantidad pequeña, diga “chicos, dróguense”. Eso sería otra cosa. Pero si es tenencia pura y simple, donde no se verifique daño para la salud pública, despenalizar el consumo creo que es la plataforma a partir de la cual convendría analizar otros horizontes. Intentar un avance más profundo en este momento podría dar lugar a resultados contraproducentes.

–Otra posición, en algunos países europeos, ha sido descriminalizar más que despenalizar: es decir convertirlo en una falta en lugar de un delito.

–Sí, en España se llevó el tema a la materia contravencional. No cambia mucho las cosas el hecho de que se lo llame falta o delito. Es más, muchas veces en aras de alivianar la respuesta social a determinadas infracciones, se intentó separar el mundo de las contravenciones de los delitos de manera que el resultado, no querido pero real, fue que para las infracciones disminuyera el sistema de garantías que hay para los delitos. En definitiva, si va a haber una respuesta social, por ejemplo arresto en lugar de prisión, poco es lo que se gana. Lo que hay que tener en claro es si debe tener una respuesta penal una conducta que es el acto preparatorio de una autoagresión. Si estamos convencidos de que el bien jurídico a tener en cuenta es la salud pública, esa conducta no puede estar penada.