La Cámara de Casación de la provincia de Buenos Aires consideró “apta para afectar la salud pública” la tenencia de marihuana para consumo personal, en el caso de un joven que, en la vía pública, llevaba entre sus ropas una pequeña cantidad. El imputado iba por la calle cuando la policía –sin mediar orden judicial– lo interceptó; él trató de escapar, lo persiguieron, lo revisaron y le encontraron el porro; lo detuvieron y se le abrió proceso por ese motivo. El juez de primera instancia se negó a castigar la tenencia para consumo personal, por considerarlo una “acción privada” protegida por el artículo 19 de la Constitución; la Cámara de Apelaciones revocó la decisión y dispuso la detención del imputado; la Sala Segunda de la Cámara de Casación avala esa decisión, por entender que el solo hecho de llevar consigo la sustancia en la vía pública –aunque no se efectúe el consumo– configura “condiciones de mínima publicidad” suficientes para “afectar la salud pública”. En cambio, el mismo tribunal había sostenido que llevar un arma en la guantera del auto no es punible, ya que el vehículo constituye un ámbito privado. El presente es el primer fallo de Casación en el marco del cuestionado traspaso de las causas por tenencia para consumo personal desde la Justicia federal a los tribunales de la provincia de Buenos Aires.

El fallo fue suscripto por Carlos Alberto Mahíques y Jorge Hugo Celesia, integrantes de la Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal bonaerense. Respondió a la apelación del defensor oficial, Rómulo Soria Paz, contra la decisión de la Sala I de la Cámara de Apelación en lo Penal de Morón, que, en 2006, había revocado la decisión de un juez que había dejado en libertad al imputado. Soria Paz entendía que “la salud pública no fue lesionada, toda vez que su asistido tenía la sustancia para ser usada en privado”, y que “la tenencia para consumo personal no debe ser alcanzada por la prohibición, ya que no debe ser punible el ámbito de la privacidad”, citando el artículo 19 de la Constitución nacional y la adhesión a los pactos internacionales sobre derechos humanos.

En su dictamen, los jueces de Casación estimaron que “cualquier sustancia estupefaciente genera un irregular desarrollo de la persona en relación con el contexto social, independientemente de los daños psicofísicos que efectivamente sufra” y que “puede reconocerse la falta de salud en personas que, sin presentar ninguna anomalía psicológica, sin embargo carecen de bienestar y no se encuentran integradas en la sociedad, o lo están de un modo deficitario”.

Puntualizaron que “la tenencia de sustancias estupefacientes para el propio consumo no puede ser considerada como una ‘acción privada’ exenta a la potestad de los magistrados, en la medida en que no sea ejercida en un marco de estricta intimidad”; por eso, consideraron “razonable” el hecho de “penalizar la tenencia para el propio consumo bajo ciertas condiciones de mínima publicidad, como es aquella que es constatada en la vía pública, pues la misma resulta apta para afectar suficientemente la salud pública”. No tendría “razonabilidad constitucional”, en cambio, “la punición de una tenencia que haya sido ejercida en un ámbito de estricta privacidad”, aunque esa tenencia privada ha de haber sido “pretérita pero no actual”.

Gonzalo Santillán Iturres –secretario del Tribunal que emitió el fallo– destacó que “lo que fundamenta el dictamen es que la tenencia se registró en un ámbito que no era privado”; en cambio “si una persona tiene una sustancia prohibida en su casa para consumir, el Estado no tiene nada que hacer. Es más, esta sala ha considerado que el ‘ámbito privado’ no sólo abarca los domicilios sino también los vehículos particulares: así, para un hombre que, por tener una pistola en su auto, había sido condenado por portación de armas, el tribunal dictaminó que no se trataba de portación, ya que no la llevaba encima sino en su vehículo”.

Según contó a este diario una fuente judicial, la detención del imputado se produjo cuando “un policía se acercó para pedirle documentos; más no podía hacer sin orden judicial; pero el joven trató de huir, lo cual habilitó al policía, al apresarlo, para efectuar un cacheo. Encontró entre sus ropas marihuana, en cantidad inferior a los cinco gramos, y lo detuvo”.

La sentencia de Casación puede ser apelada ante la Suprema Corte de Justicia bonaerense. Se trata del primer fallo de este tribunal en el marco del pasaje de las causas por narcotráfico desde la Justicia federal a la de la provincia de Buenos Aires, en 2006.

“La provincialización significó un agravamiento de la punición a la tenencia para consumo –observó a este diario Leopoldo Schiffrin, juez de la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata–. En el marco federal, había una voluntad de los jueces de no detenerse a investigar el consumo personal, y, correlativamente, la Policía Federal no se ocupaba mayormente de estos casos. A partir de la provincialización, la Policía Bonaerense empezó a ir a los casos chicos.”

Para Schiffrin, “la punición del consumo responde a una moral de perfección, que el Estado no puede imponer coactivamente. Y no cambia que el consumo fuese en la intimidad o en la vía pública: con ese criterio habría que prohibir el consumo de alcohol en público”.