Mucho se ha hablado, opinado y ha escrito sobre el particular caso recientemente conocido de la selfie del mono que publicó Wikipedia. El fotógrafo David Slater mantiene una contienda legal contra la enciclopedia online de Wikimedia por unas fotos que se hicieron famosas y fueron tomadas por el mismo primate.

Pareciera que la obsesión por encuadrar todo bajo la óptica de la propiedad intelectual puede hacernos en algunos casos perder dimensión verdadera de las cosas.

Se dijo que el autor era el mono, que el autor era el dueño de la cámara, que la obra estaba en el dominio público, y hasta que el dueño del mono (sea un particular o en el caso el Estado porque el mono era de una reserva natural) tendría la explotación económica de la foto "de la misma manera que los derechos de un premio en una competencia en la Rural le son otorgados a los dueños" (1).

Es claro que en este caso no pueden existir derechos de autor sobre la foto. Es claro que un animal no puede ser considerado autor en los términos legales y tampoco podría reivindicar ningún derecho patrimonial. Tampoco puede serlo el dueño de la cámara, ya que ninguna intervención tuvo en la obtención de la pretendida "obra". Mucho menos podría hablarse de una obra que, por el hecho de no tener autor, se encuentra en el "dominio público" (como sostiene Wikipedia).

Vayamos un paso más atrás: Estamos frente a una obra protegible por el derecho de autor?

La protección bajo el derecho de autor de las obras fotográficas fue una de las más cuestionadas, ya que se argumentaba que la foto era el resultante de un proceso mecánico que realizaba la cámara (2). Hoy en día están expresamente reconocidas como obras protegibles por el art. 1 de la ley 11723 y los convenios internacionales, aunque con un plazo de protección menor (en Argentina es de 20 años a partir de la fecha de la primera publicación art. 34). Incluso se discute si cualquier fotografía que se toma cae dentro del concepto de obra protegible (por ejemplo la que toma una persona común en un cumpleaños) o si debe distinguirse la mera fotografía de la obra fotográfica.

Como todas las obras, para ser susceptibles de protección, la fotografía deberá cumplir con los requisitos legales comunes a todas las obras.

Delia Lipszycor (3) define a la obra protegible como la "Expresión personal de la inteligencia que desarrolla un pensamiento que se manifiesta bajo una forma perceptible, tiene originalidad o individualidad suficiente y es apto para ser reproducida".

Como se advierte, en este caso falta el elemento esencial: la fotografía tomada por el mono no puede ser "obra" porque no existió ningún desarrollo intelectual, no hubo ningún trabajo creativo producto de la inteligencia humana, que es la base del derecho de autor y lo que justifica su protección.

Lo mismo ocurriría con las fotografías tomadas por las cámaras que se instalan en los autos de Google para Street View, o con las filmaciones tomadas por las cámaras de seguridad de un municipio o de un edificio. No hay intervención humana y por lo tanto no puede haber obra.

Sin "obra", no hay derecho de autor posible.

Es cierto que el caso hace ruido y suena injusto que al pobre fotógrafo le arrebaten una foto que sólo existe porque él estuvo en el lugar del hecho, con sus equipos y "gracias" a un descuido de su parte.

Tal vez la solución del caso redunde en otra distinción básica de nuestra materia es la del los objetos intangibles y los tangibles. Muchas veces hablamos en nuestra materia de diferenciar la obra (como bien inmaterial) del soporte material que la contiene (objeto tangible) y aclaramos que ser dueño del soporte material que contiene una obra no implican necesariamente detentar los derechos de autor sobre la misma. Por ejemplo: si compro un disco, no puedo grabarlo, ni difundirlo en un lugar que exceda mi ámbito familiar, ni subirlo a Internet si su autor no me ha cedido dichos derechos patrimoniales.

Más allá de que en el caso -por las consideraciones efectuadas- no exista "obra" como bien inmaterial, la foto no deja de existir como "objeto material" que sí es de propiedad del fotógrafo.

Pues, es él quien detenta la cámara con que se tomó la foto y quien la revela en formato papel o baja digitalmente. La apropiación de Wikipedia de dicho objeto material (sea la foto impresa o un archivo digital) sin autorización de su dueño es una conducta reprochable ûno por violar derechos de autor sino derechos de propiedad- , y su exhibición causa un grave perjuicio a su dueño, quien tendrá un "lucro cesante" por no haber podido comercializar dicho objeto.

Será el derecho común entonces el que deba aplicarse para solucionar este curioso conflicto.

* Abogadas

1) Gustavo Sena, director de Sena & Berton Moreno. Nota publicada en El Cronista.

2) LIPSZYC DELIA "Derecho de autor y Derechos conexos". Ediciones UNESCO, CERLALC Y ZAVALIA, 1993, pág. 84.

3) LIPSZYC DELIA "Derecho de autor y Derechos conexos". Ediciones UNESCO, CERLALC Y ZAVALIA, 1993, pág. 61.