"El Memorándum de Entendimiento pudo ser un fracaso para la diplomacia argentina, un error para los anales legislativos, una desilusión para quienes creyeron ver en su texto el avance de la investigación por el atentado, pero de allí a ver forjado en él un maquiavélico plan por encubrir a los responsables de las cientos de víctimas de la voladura de la AMIA existe un abismo", afirmó el camarista Jorge Ballestero, en un voto que fue acompañado con algunas disidencias por su par Eduardo Freiler.

Ambos jueces resolvieron rechazar la apelación del fiscal Gerardo Pollicita y mantener el fallo del magistrado federal Daniel Rafecas, quien rechazó abrir una investigación por la denuncia del fallecido fiscal Alberto Nisman por encubrimiento contra la presidenta Cristina Kirchner, el canciller Héctor Timerman, el diputado Andrés Larroque y otros. Por su parte, el camarista Eduardo Farah votó en disidencia, a favor de la apelación, al considerar que "la hipótesis de la fiscalía, analizada en forma global y no fragmentada, cumple con el requisito mínimo de verosimilitud y es susceptible de ser investigada".

El fallo mayoritario encontró "carencia probatoria" en la denuncia presentada por Nisman e impulsada por Pollicita, carencia que "no puede ser sorteada mediante la senda propuesta, esto es, inaugurando una pesquisa para obtener una prueba que no se tiene". "Es la presencia de una evidencia la que debe motivar la promoción de una investigación penal, y no a la inversa, habilitando la más coactiva de las actividades estatales para obtener algo que justifique su actuar", afirma el fallo.

"Los recurrentes insisten en mantener abierta y en actividad una persecución penal con el anhelo de que, alguna vez, en algún momento, algo demuestre que el Memorándum estuvo inspirado en una voluntad delictiva", afirmaron Ballestero y Freiler en respuesta a Pollicita y al fiscal ante la Cámara, Germán Moldes, que acompañó la apelación contra el fallo de Rafecas.

Ballestero recodó que en la Cámara ya se opinó con anterioridad sobre las "deficiencias" del Memorándum de Entendimiento firmado con la República de Irán. Incluso, esa misma sala encontró "fallas tan graves que resultaron incapaces de sortear con éxito el control de constitucionalidad al que fueron sometidos". Sin embargo, el camarista destaca en su voto que "ni esta Alzada, ni las querellas, ni aun el fiscal del caso, aquí denunciante, apreció en la letra del pacto un atisbo del supuesto delito de encubrimiento que recién ahora se denunció". "Nadie habló de delito, tan sólo de incorrecciones", insistió.

El fallo afirma que "interrogar nuevamente los pasajes del Memorándum en procura de encontrar allí algo más que su oposición a la Constitución es errar el camino" y reitera que "el Memorándum fue, a los ojos de esta Alzada, inconstitucional, mas no la canalización de un acto criminal".

En consonancia con el fallo de Rafecas, los camaristas destacan los intercambios en correos electrónicos y notas oficiales entre la Cancillería y las autoridades de Interpol, en los que queda claro que no existieron maniobras para dar de baja las notificaciones rojas contra los acusados iraníes por el atentado a la AMIA. Sobre las escuchas telefónicas, el fallo observa que "se extienden, salvo algunas excepciones, a lo largo de todo el 2013 cuando el Memorándum, ya aprobado desde febrero de ese año, estaba recorriendo distintos ámbitos judiciales en ninguno de los cuales siquiera se sugirió la idea de un delito".

Ballesteros no ahorra críticas a la presentación de Nisman y afirma que se trata de "un relato que, sin escatimar en adjetivos, exhibe una pulcra redacción, es atendible verse seducido por lo que se enuncia", pero "cuando uno se detiene y avanza en sus detalles, los contornos de lo que se dice ya no son tan nítidos". Según el magistrado, es "como si se tratara de un pase de ilusionista, en casos como este es preciso analizar las cosas más de cerca para poder develar su real entidad".

Freiler agrega en su voto una disidencia con Ballesteros, respecto a si el Memorándum puede ser considerado "en vigencia" ante el hecho de que no fue aprobado por el Parlamento iraní ni porque fue declarado inconstitucional en la Justicia argentina. Según el primero, al igual que lo opinado por Rafecas, por esos motivos no existe "principio de ejecución" del delito denunciado. Ballesteros, en cambio, rechaza esa argumentación.

"Advertimos que la presentación elaborada por el Dr. Nisman evidencia una antojadiza concatenación de diversos elementos de juicio que no revisten, en sí mismos, relevancia alguna, pero que son encadenados de forma tal que simulen demostrar la hipótesis delictiva sostenida", advierte luego Freiler, y se pregunta "¿cuál es el motivo que llevó al fiscal Nisman a formular su denuncia en este momento?".