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En el libro El derecho en América Latina se menciona que el discurso de la seguridad ciudadana reemplazó al de la seguridad nacional. ¿Cuáles son las implicaciones de ese pasaje?

–Hay una implicación que es directa. El asunto de la seguridad comienza a ser apropiado como una preaocupación de las clases medias y, por tanto, comienza a ser muy popular electoralmente. Por eso, alrededor de América latina, movimientos más de centroderecha o derecha directamente comienzan a llegar a las alcaldías y a las presidencias con una bandera de seguridad ciudadana. Luego, comienzas a ver el rol de los partidos de centro o centroizquierda, que se ven compelidos a tomar esa bandera. Ahora hay una apropiación universal de la idea de seguridad ciudadana que va desde la “mano dura” (en Guatemala ganó un ex militar acusado de genocidio) hasta gobiernos de izquierda como el de Bogotá, con un ex miembro de la guerrilla del M19, que debe tener una agenda de seguridad porque ya se volvió tan popular y tan abarcativo que se apropió de la agenda política y de muchos sectores de la ciudadanía. En parte, como todos sabemos, empujados por una realidad de inseguridad, pero también producto de una publicidad exitosa, esencialmente impulsada por la derecha, que muestra ese tema como central en la agenda política. Una consecuencia directa es que pasó de ser una agenda de la élite en el poder y de los militares, a una agenda que se volvió popular en los gobiernos democráticos.

–En las “zonas sin ley” que se analizan en el libro, ¿qué tipo de intervención sería necesaria, más allá de una de tipo punitiva?

–Es una excelente pregunta que tiene aplicación en muchos lugares de América latina, no solamente en los predecibles. En el libro mencionamos la zona de Colombia que está en medio del conflicto armado, o las zonas de Guatemala o El Salvador, que nunca fueron “apropiadas” por el Estado y siguen siendo patrimonio de bandas criminales, ahora herederos de los paramilitares de antaño. Es posible ampliar esta expresión a otros lugares que han surgido recientemente. En otro trabajo sostengo que en las zonas donde se ubican los proyectos mineros y donde hay una rápida apropiación de los recursos naturales, con una colonización muy fuerte y mucho dinero de por medio, se tiende a generar lógicas de “economía de frontera”. Si miras, por ejemplo, los estados como Paramas Mato Grosso, en el norte de Brasil, los lugares con yacimientos de oro en Perú, o Catamarca, que está explotando, en Argentina. La lógica en esos lugares es la de un Estado ausente, donde actúan directamente las comunidades locales, los colonos y las empresas en una combinación muchas veces explosiva, donde hay mucha violencia. Fíjate el caso de la carretera de Tifis en Bolivia, y la respuesta que hubo frente a eso. Creo que el Estado debe entrar, pero con sus diferentes brazos, no sólo con el brazo represivo. Hay una justificación muy liberal de que debe existir una red de servicios públicos que funcione, donde el Estado funcione como un tercero en esas disputas y no como un aliado de los grupos más poderosos. La agenda allí supone la construcción de un Estado básico, si quieres ponerlo en términos clásicos de Estado de derecho y administración de Justicia, con servicios sociales para que, por lo menos, haya un balance frente a la asimetría existente en esas “zonas sin ley”.

–En rela

–Son zonas de conflicto en las que coexisten regulaciones muy distintas. Intento demostrar que cuando se trata de industrias extractivas, frente al poder de esas empresas internacionales, coexisten regulaciones muy diversas. La regulación del Estado en muchas ocasiones es precaria; de hecho, parte del problema del Estado latinoamericano es que no hay un aparato institucional y regulatorio adecuado, termina siendo muy precario frente al poder de los sectores involucrados. Mientras el procedimiento para tramitar una petición de licencia ambiental en una mina de cobre o de oro, el procedimiento para titular o conceder la explotación de un yacimiento es muy sencillo, por otro lado las agencias reguladoras de esos países son muy débiles y, muchas veces, terminan siendo cooptadas, como ocurre en Perú, Colombia, Guatemala, entre otros. Entonces, el derecho que debería regular estas interacciones sociales, impartido desde el Estado, queda corto frente al derecho de las multinacionales o al de actores armados como paramilitares o guerrillas. Por eso, muchas veces los movimientos sociales tienen que promover códigos de conducta para que las empresas multinacionales se comporten bien en cualquier parte del mundo. Por eso, en los últimos años han proliferado códigos de conducta para empresas mineras, empresas madereras o empresas de textiles que invierten en maquilas en Centroamérica. Hay un vacío regulatorio que termina siendo llenado con fragmentos de regulación de todas estas naturalezas.

–¿Cómo analiza la paradoja que se da entre esta globalización jurídica que termina colonizando el derecho en esos espacios y la lucha por crear un marco jurídico transnacional de parte de los movimientos sociales?

–A medida que se ha globalizado el derecho y la regulación de la economía y de la vida social en general, surgieron distintos proyectos de regulación internacional. A diferencia de algunas visiones teóricas y populares sobre la globalización, la regulación de la globalización no es sólo un proyecto de transnacionales y Estados hegemónicos, sino que existen proyectos de regulación de actores sociales, como las organizaciones de base, los movimientos sociales o las ONG. El proyecto de derechos humanos es una propuesta global: la idea de que todo el mundo tiene que conformarse a unos parámetros básicos de defensa, la violencia sobre la mujer, los derechos indígenas, la discriminación de la incapacidad, los derechos de primera generación. El tiempo de la globalización ha impuesto desafíos, incluso, para los movimientos de derechos humanos clásicos. A los reclamos tradicionales de derechos humanos, los movimientos indígenas les añadieron reclamos de identidad de sus territorios. En definitiva, son esos proyectos globales, en un balance inestable, los que terminan pujando por la definición de un ámbito de regulación específica. Unas veces ganan unos y otras veces ganan otros.

–Volviendo a las “zonas sin ley”, y teniendo en cuenta las desigualdades y disimetrías que existen en esos lugares, ¿cómo debe pensarse allí el funcionamiento de la imparcialidad de la ley?

–De acuerdo. La primera conquista y reclamo por las personas marginadas por clase social, etnia, raza o género es la aplicación imparcial de la ley. El reclamo liberal clásico, por ejemplo, pide que los afrodescendientes en Brasil o en Colombia sean tratados por la policía de manera igual de mal, si es necesario, pero por lo menos igual. Que no haya persecución racial. Digamos que América latina es la región más desigual del mundo y eso enrarece la aplicación de los derechos. La aspiración del Estado de derecho –en el que gobernantes y gobernados, ricos y pobres, reciban el mismo código jurídico– en América latina se funda una y otra vez en el hecho de que nadie reciba ningún tratamiento personal por pertenecer a una clase social o etnia diferente. Lo interesante en América latina es que, al mismo tiempo que se hacen esos reclamos, existen otros tendientes a la igualdad material, que proponen medidas específicas para grupos marginados, como el debate que ha habido en la región andina o en Brasil para pueblos indígenas y comunidades afrodescendientes, o cuotas para mujeres alrededor de América latina. El reclamo allí va en línea con lo que proponemos en el libro, en el sentido de que no habrá igualdad formal a menos que se tomen medidas de ese tipo, pues la inercia de la desigualdad en un contexto tan dispar como el nuestro va a continuar.

–¿Qué impactos tiene sobre los sectores más pobres la “demonización” que se hace de ellos en el ámbito jurídico?

–El efecto inmediato es que se convierten en sujetos de regulación y sujetos regulados antes que en sujetos de derecho. En casos extremos, como vemos en Centroamérica, México, Colombia, en alguna región andina o en Brasil, eso supone una lógica de guerra en el tratamiento de las personas. Por eso hay “guerra contra las drogas”, “guerra contra el terrorismo”. Cuando entras en esa lógica, los sujetos regulados son vistos como enemigos, no como sujetos de derecho. Hay un desliz muy fácil entre seguridad ciudadana y seguridad nacional, y desde la tradición de comunidad nacional las personas que son reguladas por marcos de seguridad nacional son vistas como sujetos peligrosos que no tienen derechos.

–Además de la imagen del “enemigo”, ¿qué otros rasgos tiene esta lógica de la guerra en la que uno se ve inmerso?

–Tiene una lógica altamente polarizadora en términos sociales. Nosotros la vivimos en Colombia durante los ocho años del gobierno de Alvaro Uribe. Era un gobierno de la lógica amigo-enemigo, que dio lugar al cierre de espacios de consenso y diálogo. Durante el gobierno de Uribe, las ONG, los académicos y todos los sectores sociales que pidieran distancia respecto de los sectores involucrados en estas guerras fueron vistos como cómplices. La lógica “o estás conmigo o estás contra mí” genera una imposibilidad grande de generar consensos y puntos medios indispensables en cualquier democracia.

–Con las particularidades que tiene la conflictividad social y política de Colombia, ¿cómo se debe posicionar el derecho para intervenir?

–El derecho siempre, en cualquier circunstancia y bajo cualquier signo de gobierno –derecha, izquierda o centro–, tiene que reivindicar reglas de juego básicas que le permitan funcionar como mediador. Como ves, los juristas, los demócratas y los sectores de derechos humanos critican tanto a la izquierda de Chávez como a la derecha de Uribe, cuando estaba en el poder, y en general, a las derechas de Centroamérica por violar las garantías básicas de estado de derecho, libertad de información, libertad de prensa, independencia judicial, etc. Es muy importante que la crítica persista, porque si criticas al poder cuando está la oposición, pero te quedas callado cuándo están tus amigos, el derecho pierde cualquier utilidad.

–Sin perder la utilidad a la que usted alude, ¿el derecho puede tener cierta flexibilidad, y al mismo tiempo ser útil, en función de las diferencias materiales existentes en los territorios?

–De acuerdo, ésa es también una pregunta clave. La respuesta corta constituye un argumento político, teórico, que yo he hecho y otras personas que también están en este libro. El derecho tiene que facilitar la deliberación y la participación, y eso sí es transversal a diferentes contextos. No digo que el resultado de esa deliberación tenga que ser éste o aquél, sino que el valor de la participación y el valor de las intervenciones judiciales que potencien esa participación pueden hacer que el derecho se adapte y sea una herramienta dúctil a diferentes contextos.

–¿Qué análisis hace de las experiencias de las constituciones plurinacionales, como la que se dio en Bolivia?

–A mí me parece un avance considerable para el constitucionalismo latinoamericano, para que, además de las garantías de libertad e igualdad, las democracias añadan una reivindicación y una protección a la diferencia, en términos constitucionales. Ahora, en la implementación de esos marcos, en todas partes del mundo pero ciertamente en América latina, hay un trecho entre la norma y el hecho.

–¿En qué sentido?

–Gobiernos como el de Ecuador han fascinado con la implementación de las promesas que hicieron. Si esas promesas son a costa de derechos básicos como el de bioproceso, que se tramita a través de la independencia del Poder Judicial, o el de la protección de la libertad de expresión, entonces el edificio constitucional, ese tercer piso, se cae desde la base.

–En el libro usted plantea la necesidad de una transición hacia un marco jurídico postwelfaniano. ¿Qué debería contemplar ese nuevo marco y, sobre todo, qué sería necesario cambiar con respecto a las características del actual escenario jurídico?

–Un cambio esencial es considerar que los derechos humanos no están otorgados en función del accidente donde nacimos tú o yo. Desde el punto de vista jurídico y moral es irrelevante que tú hayas nacido arriba o abajo del Río Grande, y seas ciudadano de Estados Unidos o México, y que en consecuencia recibas un tratamiento totalmente distinto cuando te mueves por el mundo, incluso cuando intentas entrar a Estados Unidos. Entonces, la primera aspiración de un marco postwelfaniano es que los derechos de los migrantes estén garantizados, no como un favor de un Estado sino como un derecho ciudadano. En ese sentido, la ciudadanía tiende a ser universal. En términos más operativos, esto implica una serie de instituciones que le den la talla a los flujos transnacionales. Así como hay una Corte Internacional, existen mecanismos internacionales, como por ejemplo, que en América latina se fortaleciera el sistema interamericano de derechos humanos para garantizar derechos básicos mediante acuerdos mínimos entre todos los países de la región, y que cada tratado de integración económica vaya de la mano de la integración de derechos humanos. Eso implica subir la escala de la regulación a un nivel en el cual están sucediendo los hechos económicos y políticos.

–¿Cómo se incorporarían las formas del “derecho blando” en este escenario que usted describe?

–Las formas del “derecho blando”, como las recomendaciones internacionales que no son estrictamente obligatorias, pero sí tienen peso moral, y, del otro lado, las regulaciones de los códigos de conducta de las empresas transnacionales que –nuevamente– no hay quién las haga cumplir aunque tienen cierto peso para obligar a las empresas, son útiles porque ayudan a llenar esos vacíos, considerando que este derecho internacional es muy lento. La declaración de los pueblos indígenas duró más de veinte de años en la Organización de Naciones Unidas (ONU). Mientras tanto, hubo una violación masiva a los derechos de pueblos indígenas que van a desaparecer, a menos que se intervenga. Entonces, el “derecho blando” tiene esa función: ayudar a llenar vacíos y respaldar el derecho más lento y duro del Tratado.